非法集资犯罪辩护律师：正确区分正当融资与违法犯罪

非法集资犯罪辩护律师：正确区分正当融资与违法犯罪

正当融资与非法集资以及合法集资的界限在哪里？从形式上审查，合法集资行为容易判断，比如取得了金融资质（比如私募基金牌照等），除此之外的没有取得金融资质的行为都可能被认定为非法集资行为，由此导致一些民间资金融通行为，即正当融资也被认定为非法集资犯罪活动。

“非法性”的法律界限在哪里？形式审查还是实质审查？

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（简称《审理非法集资案件的解释修正》）第一条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。此处的前置规定是“法律规定”。

但是在实践中，为了满足打击非法集资犯罪的需要，往往适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）中第一条的规定，即“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

后者较之于前者明显扩大了法律适用的范围，就是对“非法性”内涵和外延作了扩张，由此带来的结果就是对“非法性”的审查仅关注于形式。只要形式上有瑕疵，必然属于“非法性”之列，这是非法吸收公众存款罪成为口袋罪的根源之一。

形式上判断“非法性”非常容易，由此必然会导致司法实践中，非法吸收公众存款罪的广泛适用，企业经营过程中融资束手束脚。

鉴于“非法性”成为“口袋”行为已是司法实务现状。就有必要对非法吸收公众存款罪侵害的法益以及集资目的进行判断，并非不具有金融资质的融资行为都具有实质非法性。

刑事犯罪打击的是重大的破坏社会秩序的行为，在司法实践中，应当区分行政违法和刑事犯罪的界限，不能将任何瑕疵行为都认定为犯罪。

笔者认为，解决排除“口袋”之道就是从形式审查延伸至实质审查，即从前端行为向后端结果、目的行为以及资金用途等延伸审查。

重视实质审查对量刑的适用。“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。”这是关于“非法性”二元判断标准。判断非法集资行为需要实质审查，但是该规定不能解决实质审查的问题，因为根据该规定，只有在“借用合法形式”的情况下，才会进行实质审查。如果形式不合法，自然无需（也当然不会）进行实质判断和审查，司法实践中尤甚。

《审理非法集资案件的解释修正》第六条规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”该规定的内涵实质上是要求关注实质认定标准，即对“非法性”的审查不仅从前端集资行为审查，也要从后端的集资用途和目的进行审查。但同时，该规定更多的也是关注量刑问题，对于行为定性的问题同样没有突破。

行为后果与犯罪认定之间的联系在逐步发生着变化。2023年10月13日，《最高人民检察院关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》第18条规定，“严格区分罪与非罪的界限。对民营企业生产、经营、融资过程中涉嫌违法犯罪的，要从经济安全、公共利益、市场秩序等方面全面、准确、合理认定社会危害性，综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素。要严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、行政违法与刑事犯罪的界限、改革探索出现偏差与钻改革空子实施犯罪的界限、合法经营收入与违法犯罪所得的界限、正当融资行为与违法犯罪的界限、单位犯罪与个人犯罪的界限、不正当经济活动与违法犯罪的界限。对于法律政策界限不明，罪与非罪、罪与错界限不清的，要加强研究分析，注意听取有关方面的意见，依法慎重妥善处理。”

根据规定，对于企业通过民间融资的行为应当注重区别对待，尤其是行政违法与刑事犯罪的界限应当进行实质审查，不能仅因为形式瑕疵就必然入罪，更不应当仅以无力履行义务这一结果论犯罪。就结果而言，应当综合考虑政策、市场等行为人意志以外的因素。

其中的一层意思是行为后果并非认定犯罪的根本因素，即便在侦查时因涉嫌犯罪予以刑事立案，但是在审查起诉阶段应当注重实质审查，以能正确区分正大融资和违法犯罪。

结果论会导致判断偏差，有点类似于“谁闹谁有理”的现象。前述规定力图纠正这种现状。如果构成犯罪，即便未发生实际损害的结果，也应定罪处罚。同样，如果不构成犯罪，即便造成投资损失后果的，也不应当定罪处罚。