建工案件：一审未申请鉴定的，二审能否向法院申请鉴定？

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

建设工程纠纷案件中，一方或双方当事人对工程量或工程造价存在争议时，均可以向法院申请司法鉴定。实践中，可能存在当事人均未在一审中申请鉴定，而在二审中向法院申请鉴定的情形，此种情况下，法院是否准予当事人的鉴定申请？

一、案件检索

1. 案件名称：澄迈裕生置业有限公司、龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

2. 案号：最高法民终1302号

3. 审判时间：2022年04月12日

4. 裁判要旨

最高人民法院认为：涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，裕生公司多次拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘查，一审法院据此直接认定涉案建设工程质量合格虽有不妥，但主要是因为裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。

二审庭审中，本院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司向本院出具了书面承诺函。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理（上述《解释》失效后，第十四条对应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条内容，2021年民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条）。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。二审裁判结果：一、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初35号民事判决；二、本案发回海南省高级人民法院重审。

二、法律规定

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 　

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十一条 当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。　　　　

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

三、律师说法

一审未申请鉴定的，二审向法院申请鉴定，为进一步查清事实、保障当事人合法权益，二审法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。