依托咪酯列管前，化工厂生产销售是刑法意义上的药品吗？

【案情简介】

2021年6月份，孙悟空向某化工厂购进20公斤依托咪酯化工品。同年8月份，孙悟空加价将20公斤依托咪酯化工品销售给了猪八戒，猪八戒加价将之贩卖给数十名吸毒人员。这数十名吸毒人员吸食或者向其他人贩卖依托咪酯，引发了一系列次生犯罪，给当地人民群众生命健康、财产造成极大危害，当地人民群众意见很大。

2022年6月份，孙悟空、猪八戒被刑拘。2023年2月份，公诉机关以贩卖毒品罪起诉孙悟空、猪八戒。同年12月份，一审法院以妨害药品管理罪判处孙悟空、猪八戒各六年有期徒刑，并处罚金200万元。

【争议焦点】

1、为什么没有以贩卖毒品罪判处？

2、涉案依托咪酯是否刑法意义的药品？

【律师分析】

一、毒品、国家规定管制的麻精药品和药品之间的关系

（一）概念

1、毒品概念

《禁毒法》第二条规定，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。

2、国家规定管制的麻精药品的概念

《麻醉药品和精神药品管理条款》第三条规定，本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。

3、药品的概念

《药品管理法》第二条规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。第二十八条规定，药品应当符合国家药品标准。经国务院药品监督管理部门核准的药品质量标准高于国家药品标准的，按照经核准的药品质量标准执行；没有国家药品标准的，应当符合经核准的药品质量标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。

（二）毒品、国家规定管制的麻精药品和药品之间的关系

毒品属于国家规定管制的麻精药品，国家规定管制的麻精药品并不一定属于毒品。国家规定管制的麻精药品依法用于医疗、教学、科研的，就不是毒品；比如氨酚曲马多药品，其属于国家规定管制的第二类精神药品；如果用于非法渠道，则属于毒品；如果用于治病，则不是毒品。

国家规定管制的麻精药品部分属于药品，部分属于非药品，理由是：

1、依据麻精药品管理条例，国家规定管制的麻精药品既包括列入麻精药品目录的药品，也包括其他物质。《昆明会议纪要》将毒品分为具有医疗用途的毒品（双重属性）和不具有医疗用途的毒品；

2、司法实践中，警方查获的大多数毒品不具有医疗用途，比如冰毒、麻古、K粉等传统毒品。这些毒品虽然在麻精药品目录内，但由于不具有医疗用途，故不是药品。

有一种观点认为，依托咪酯自2023年10月1日起被列管为第二类精神药品，可以推定列管前的依托咪酯也是药品。这种观点是错误的，因为它没有考虑到药品的概念和国家规定管制的麻精药品的概念，也没有考虑到依托咪酯在生活中的实际用途。流入非法渠道的依托咪酯往往最终被吸食，而不是用于治病，故其不是药品，虽然其在麻精药品目录内。

药品的判断方法是该物质必须符合药品概念，具体判断标准是该物质既要符合相应的国家药品标准，也要实际用于治病，缺一不可。用于治病但不符合国家药品标准的物质要么是假药，要么是劣药；即使符合国家药品标准，但不是用来治病，也不是药品。

二、为什么没有以贩卖毒品罪判处？

上述案例案发时间是在依托咪酯被列管前，且各个被告人均不认为他们交易的依托咪酯是毒品，虽然起诉书指控他们构成贩卖毒品罪，但一审法院根据法律规定和有关证据，没有认定他们构成贩卖毒品罪。

二、涉案依托咪酯是否刑法意义的药品？

刑法意义上的药品是根据《药品管理法》中的药品概念执行的。如上所述，上述案例如果认定涉案依托咪酯是刑事意义上的药品，公诉机关必须举证涉案依托咪酯性质符合依托咪酯原料药国家药品标准，还要举证涉案依托咪酯实际上用于治病。

从上述案情可以得知，涉案依托咪酯最终被吸毒人员滥用，而不是用于治病，从这一点来说，涉案依托咪酯不应当认定为药品。

从证据上分析，当地检测检验中心对公安机关送检的涉案依托咪酯晶体依据依托咪酯注射液国家药品标准进行检测，检出依托咪酯含量达到99%。律师注意到该检测报告依据错误，该检测检验中心不应当依据依托咪酯注射液国家药品标准进行检测，而应当依据依托咪酯原料药国家药品标准进行检测，因为送检的是依托咪酯晶体，而不是液体。且检测项目极少，没有完全按照依托咪酯注射液国家药品标准进行全面检测。

从证据上分析，当地地市级以上药监部门对公安机关要求认定涉案依托咪酯是否药品的函件予以复函，该复函没有认定涉案依托咪酯是药品，很好维护了其专业性和法定职责。

在上述情况下，一审法院还是认定孙悟空、猪八戒构成妨害药品管理罪予以定罪处罚。

就上述案件，律师在和当地公安机关、公诉机关面对面沟通时，他们往往强调依托咪酯被当地很多年轻人吸食，引发了一系列次生犯罪，给当地人民群众生命健康、财产造成很大损失，当地人民群众意见很大。

他们引用刑事审判参考第1493号案例《上海赛诺克医药科技有限公司、张奇能等妨害药品管理罪》支持涉案依托咪酯是药品的观点，但是律师认为该案例涉及到的物质实际上用于治病，故认定该物质是药品没有争议。该案例没有区分化学原料和化学原料药的不同。化学原料和化学原料药的自然属性区别是化学原料药符合相应的国家药品标准，而化学原料不符合。

本案依托咪酯既没有用于治病，也没有证据证明其符合依托咪酯原料药国家药品标准。

综上所述，涉案依托咪酯既没有证据证明其用于治病，也没有证据证明其符合依托咪酯原料药国家药品标准，故一审法院认定猪八戒、孙悟空构成妨害药品管理罪是有很大争议的。