洗钱罪有关法律适用问题

洗钱罪有关法律适用问题

【作者】陈新旺 最高人民法院

洗钱犯罪与毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等有着紧密联系，严重破坏金融管理秩序，危害国家金融安全，社会危害性大，应依法惩处。近年来，随着国内外经济形势的变化和互联网技术的更新进步，犯罪分子进行洗钱的手法也在不断翻新，洗钱犯罪案件在其原有隐蔽性、专业性、复杂性等特点的基础上演化出新的特点。比如，在利用租借账户、地下钱庄、国际贸易等传统洗钱工具基础上，嵌入网络跑分、虚拟货币、离岸公司、出口贸易代理收汇等新元素。这也对打击洗钱违法犯罪提出了新任务和要求，需要对证据审查、法律适用等方面进行深入调查研究。要以追踪资金为重点，注重落实“一案双查”的工作机制。反洗钱已被提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度，各级人民法院要进一步提高政治站位，深刻认识加强反洗钱工作、依法严惩洗钱犯罪的重大意义，把思想和行动统一到中央的决策部署上来，依法从重从严惩治洗钱犯罪，切实维护金融管理秩序，更好服务保障金融安全和经济发展。2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对自洗钱行为单独评价，突破了“事后不可罚”的传统刑法理论。通过近两年的司法实践，在具体办理洗钱案件中也遇到了越来越多的问题需要解决。本期刊登的几篇案例，从不同角度深入讨论了相关问题，有助于进一步准确理解和把握立法精神及正确适用洗钱罪，具有很强的指导意义。结合几篇案例，笔者谈一些看法，供同仁参考和批评指正。

一、洗钱罪的刑事立法和司法解释

1997年刑法第一百九十一条首次规定了洗钱罪，明确上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。2001年12月29日刑法修正案（三）第一次修改，2006年6月29日刑法修正案（六）第二次修改，2021年3月1日刑法修正案（十一）第三次修改。前两次修改主要是逐步扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，其中刑法修正案（三）将洗钱罪的上游犯罪由最初的“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”3类上游犯罪扩展为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”4类上游犯罪；刑法修正案（六）又扩展为现在的7类上游犯罪。

2020年12月通过的刑法修正案（十一）对洗钱罪进行第三次修正，主要体现在两个方面：一是明确将自洗钱规定为犯罪。为了适应反洗钱的新形势，加大对自洗钱行为的打击力度，刑法修正案（十一）对洗钱罪作出重大调整，排除了原条文将自洗钱解释为犯罪的文本障碍，删除了刑法第一百九十一条关于洗钱罪罪状表述中的“明知”“协助”等表述，从而将自洗钱行为纳入到刑事惩治的范围。二是取消洗钱罪的罚金限额。将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，对洗钱犯罪的定罪量刑产生重大影响，迫切需要对现行洗钱刑事司法解释进行修改。同时结合司法实践，有必要进一步明确定罪量刑标准和有关法律适用问题。此外，金融行动特别工作组（FATF）在对我国反洗钱工作进行评估的基础上，指出了我国反洗钱工作在合规性和有效性方面存在的问题，迫切需要修改完善相关法律、司法解释和司法政策。刑法修正案（十一）已将自洗钱行为入罪，为依法惩治自洗钱犯罪提供了强有力的法律武器。最高法院正加强自洗钱入罪问题研究，进一步修改完善相关司法解释和司法政策。最高人民法院、最高人民检察院正联合起草制定洗钱司法解释，确保惩治自洗钱犯罪在司法实践中得到严格落实。

为依法惩治洗钱犯罪活动，2009年，最高法院制定了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2009年解释》），2015年制定了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2015年解释》），明确了有关洗钱犯罪的定罪处罚标准。

2019年，最高法院会同最高检察院制定了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了涉地下钱庄洗钱犯罪的认定标准。2020年“两高一部”制定了《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2020年意见》），进一步明确法律适用、政策把握标准。

2021年4月，最高法院对《2015年解释》作了重大修改，取消犯罪数额入罪门槛。一系列司法解释、政策性文件进一步织密了我国反洗钱法律法规体系，为依法惩治洗钱犯罪提供了法律政策依据。

二、自洗钱的定罪和处罚原则

刑法修正案（十一）对洗钱罪的刑法条文作了重大修改，将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，这对洗钱犯罪的定罪量刑产生重大影响。

（一）关于洗钱行为的认定。首先应明确洗钱行为的本质，以明确洗钱行为与非洗钱行为的界限。行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的故意，在刑法第一百九十一条规定的上游犯罪完成后，对犯罪所得及其产生的收益进行转换、转化等清洗行为。实践中要特别注意各罪构成要件的符合性，避免同一行为在上下游犯罪构成中作重复评价。如贪污贿赂、金融诈骗等涉财物交付、取得的犯罪，利用他人提供的账户接收上游犯罪所得，是犯罪目的实现的过程，接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得行为，属上游犯罪的评价范围，不宜另行评价洗钱行为。接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得后进一步的转账、取现等掩饰、隐瞒行为，可以另行评价为洗钱行为。行为人所实施的后续行为，如果是上游犯罪的自然延伸，如对本人犯罪后自然地获取、占有等行为，符合传统赃物罪的特征，不能认定为洗钱；若行为人在实施上游犯罪行为后，切断了其来源和性质，从而妨碍对上游犯罪所得及其产生收益的追查，已超出传统赃物罪的特征，应界定为洗钱行为。

（二）关于自洗钱犯罪中的数罪处罚原则问题。这是司法实践中最关键的一个问题，也是争议最大的一个问题。以往自洗钱只是作为处罚上游犯罪的一个酌定量刑情节予以考虑，但在自洗钱入罪后是应当依照数罪并罚还是从一重处罚，有待进一步明确。从目前调研来看，洗钱罪与上游犯罪是数罪并罚，还是从一重处罚，尚存在较大的认识分歧，并且司法实践中的做法也不统一。应进一步总结实践经验和评估对刑法体系、司法实践的影响和效果，在今后的司法实践中继续研究，按照罪责刑相适应原则，区分不同情况确定。同时还考虑到与刑法第三百一十二条的协调以及与有关反洗钱国际要求衔接的关系等因素，情况较为复杂，影响面也较大。是否实行数罪并罚，不能一概而论，但考虑实践中已经出现有的实行数罪并罚，有的不实行并罚的情况，不宜回避该问题，应明确应当数罪并罚的情形，回应司法实践中出现的问题。

（三）关于自洗钱行为的类型化问题。刑法第一百九十一条第一款第（一）项至第（四）项明确列明了洗钱的具体行为方式。根据刑法修正案（十一）的修订和打击洗钱犯罪的实际需要，还需要对第（五）项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形作进一步的修改完善，予以具体列举。如结合司法实践，增加通过虚拟资产、金融资产兑换方式进行洗钱的行为方式。需要注意的是，无论是自洗钱，还是他洗钱，在具体行为方式上均适用。

本期刊登的被告人张某贪污洗钱案，被告人将贪污所得的专项基金向境外赌博网站提供的个人账户转账充值提现，系通过赌博方式将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的情形，侵害了国家正常的金融管理秩序，且这种法益侵害不同于上游犯罪的法益，并不能被上游犯罪所全面评价。在是否数罪并罚的问题上，该案例认为要取决于上下游犯罪侵害的法益之间的辩证关系。基于此，法院认定被告人张某的自洗钱行为不仅成立洗钱罪，在处断上也应与上游犯罪（贪污罪）进行数罪并罚。

三、关于上游犯罪与洗钱罪共犯的处罚

在立法未规定自洗钱时，司法实践中一般按照事先与上游犯罪行为人有无通谋，判断以上游犯罪的共犯论处还是以洗钱罪定罪处罚。由于自洗钱人罪，上游犯罪与洗钱罪共犯如何区分产生了新的问题。因洗钱行为相对独立，洗钱犯罪共同犯罪的认定与传统共同犯罪的认定存在一定的区别，需根据通谋的内容来判定是上游犯罪共犯还是帮助洗钱行为。应对洗钱犯罪与上游犯罪共犯的界限予以准确把握，严格区分洗钱犯罪与上游犯罪共犯。一般坚持的原则是，若行为人事先与上游犯罪行为人通谋，按照通谋的内容不同可区分为3种情形：就上游犯罪通谋、就洗钱犯罪通谋、既对上游犯罪也对洗钱犯罪通谋进行处罚。

本期刊登的被告人古某某贩卖、运输毒品、洗钱案中，就对自洗钱与上游犯罪共犯的区分做了详细的说理，以“他人是否仅就洗钱进行合谋及是否实质影响洗钱行为的计划制定”来区分是构成上游犯罪还是自洗钱的共犯，具有一定的指导价值。基于此，法院认定在案证据未显示陶某某实质影响洗钱计划的制定，因而陶某某不构成上游犯罪的共犯。

四、准确把握洗钱罪主观明知的认定

从实践来看，因案件证据情况导致在洗钱行为人主观明知的认定上仍存在一定的困难，在主观明知的认定上应特别注意以下3点：

（一）洗钱罪是故意犯罪。刑法修正案（十一）虽删除了洗钱罪中“明知”的表述，但并不意味着洗钱罪是过失犯罪，只是通过该修改明确自洗钱可单独成罪，但并未改变洗钱罪的犯罪构成，洗钱罪的主观构成要件仍是明知，与原刑法的规定保持一致。洗钱罪为故意犯罪，但并不是目的犯，无论是自洗钱还是他洗钱，均应符合主客观性相一致的原则。在他洗钱犯罪中，仍要求行为人主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道和应当知道。在自洗钱犯罪中，其主观明知虽不证自明，但实践中仍会出现只注重客观方面是否符合刑法列举的方法而忽视了对主观内容审查的情况。

（二）知道或者应当知道的认定标准。洗钱行为人的辩解多集中在对上游犯罪不知情，从而造成行为人主观明知的难以认定，最终影响了洗钱罪的认定，这是司法实践中的一大难点。《2009年解释》采取概括加列举的方式规定了明知的认定问题。《2020年意见》确认了主观认知包括知道或者应当知道，并且列举出主观认知在实际研判中应考量的各种主客观因素，给司法实践更为明确的指引，据此指导和要求司法人员不能将明知的认定仅仅局限在知道的绝对性标准，也可以适用应当知道的概率性标准。同时，这也符合国际公约和FATF反洗钱互评估基于实际情况推定明知的精神。认定知道或者应当知道，不能完全被被告人和犯罪嫌疑人的供述和辩解所左右，应当根据案件情况综合审查判断。比如，应当根据行为人所接触、接收的信息，接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式，交易行为、资金账户的异常情况，结合行为人与上游犯罪人员之间的关系、认知能力以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。对于行为人的供述和辩解，要结合全案证据进行审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。比如，在走私洗钱犯罪中可根据是否有进出口业务的职业背景、对外付汇异常付款模式、将走私所得予以拆分存放等进行推定是否明知走私犯罪所得。

在证明要求上，行为人主观上不仅要认识到是犯罪所得及其收益，还要认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪所得及其产生的收益。行为人对上游犯罪的认识不仅包括确定性认识，还包括概括性认识，即认识到上游犯罪的类型，而不要求具体到某一特定上游犯罪，将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的认定。

（三）洗钱罪不是目的犯。在具体认定明知时，还需要特别注意的是，洗钱罪不是目的犯。与刑法第三百一十二条相比较，刑法第一百九十一条洗钱罪有“为掩饰、隐瞒七类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的规定。如何理解“为掩饰、隐瞒其来源和性质”？有观点认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的罪状表述中，可以认为该条要求具有不同于犯罪故意的主观要素，即犯罪的相应目的，因此洗钱罪是非典型的目的犯。从相关案例看，司法实践中大多将该目的作为犯罪构成要件看待，无形中加大了公诉机关的举证责任，从而导致无法顺利以第一百九十一条定罪。但必须明确的是，洗钱罪不是目的犯，对“掩饰、隐瞒其来源和性质”应理解为对洗钱行为主观故意和客观行为的审查，应重点审查行为本身是否具有掩饰、隐瞒的特征。该目的是与洗钱的客观行为方式紧密相连、不可分割的，属于客观构成要件要素，不可将该目的纳入目的犯的范畴，从而不必要地加重举证责任。即公诉机关不需要额外就此承担举证责任，只要能证实被告人实施了第一百九十一条规定的洗钱行为，就可以认定被告人具有掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。

五、准确区别适用洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

对于洗钱罪与其他常见的相关罪名竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚，这在实践中没有太大争议。但实践中长期存在刑法第一百九十一条洗钱罪与第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分难的问题，真正以第一百九十一条洗钱罪定罪处刑的案件较少，大多以第三百一十二条的规定定罪。究其原因主要有，未能准确区别适用第一百九十一条和第三百一十二条的关系，再加之洗钱罪明知的证明标准较高，导致倾向于适用第三百一十二条。

关于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合处罚问题。有观点认为应当择一重罪处罚，有观点认为应当根据特别规定以洗钱罪定罪处罚。根据刑法规定和立法的理解与适用，刑法第一百九十一条规定的洗钱罪与刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于广义上的洗钱犯罪，两个刑法条文是特别规定与一般规定的关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪，洗钱罪是针对7类严重的上游犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。根据特别规定优先适用原则，同时符合刑法第一百九十一条和第三百一十二条规定的，应优先适用第一百九十一条特别规定。两个罪名区分的关键在于上游犯罪的不同，明知是刑法第一百九十一条洗钱罪规定的7类上游犯罪的所得及其产生的收益，并实施洗钱行为，从而掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，应当依法认定为洗钱罪。这有利于刑法第一百九十一条洗钱罪的正确适用，加大对洗钱犯罪的打击力度。

六、关于走私洗钱的有关问题

随着打击治理洗钱违法犯罪专项行动的开展，加大了对走私洗钱犯罪的打击，但在一些关键问题上还存在着认识上的不同，审判机关在一锤定音时仍存在顾虑。如果能够厘清概念、统一认识，对打击走私洗钱有重大的指导价值。在“两高”正式文件出台之前，笔者现提出一些思路供参考。

（一）关于走私犯罪所得及其产生收益的范围界定问题。确定走私犯罪违法所得及其收益的具体范围是涉走私洗钱犯罪定罪处罚的一个基本前提，但关于走私犯罪所得及其收益范围的界定，却一直存在较大争议，具有鲜明的“走私”特色。实践中主要存在三种观点：获利说认为，走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法获利。走私无论是普通货物、物品还是禁止进出口的货物、物品，均是犯罪对象，而不是犯罪所得，刑法中的违法所得应理解为非法获利，走私犯罪的非法获利是销售货物的收入并扣除犯罪成本。总额说认为，走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。折中说认为，应根据走私对象区别认定，例如，对于走私普通货物、物品罪的犯罪所得以偷逃税款数额认定；对于走私国家禁止进出口的货物、物品罪则以走私货物、物品的本身价值认定；对于走私国家限制进口的货物，若行为人走私的货物在行政许可的数量（配额）之内，犯罪所得应为偷逃的税款，若在行政许可的范围之外，则犯罪所得应为货物本身。应当看到，以上3种观点各有其逻辑，各有理论支撑点，但也各有不足之处。对于获利说，首先会不当限缩打击范围，并且因实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者界限模糊，甚至存在未获利的情形。对于偷逃应缴税额说，逃税类犯罪的犯罪所得与国家税收损失往往具有一致性，但不宜将逃税案件犯罪所得的认定方法推定到走私普通货物犯罪中。将走私货物、物品全部作为犯罪所得，取证较为简便，但又会增加对违法所得追缴没收的执行难度。对于低报价格类走私，偷逃税款仅占货物价值的一小部分，据此将整个货物的价值认定为犯罪所得，也有违比例原则，导致罪责刑不相适应。在低报价格走私的情况下，根据比例原则，将偷逃税款对应的走私货物、物品认定为犯罪所得，具有一定的相对合理性。

（二）自洗钱中行为人走私后又将走私物品销售的处理。对销售走私货物、物品行为的认定，仍存在两种观点。第一种观点为：销售走私货物、物品，将犯罪所得转化为现金，属于洗钱行为。第二种观点为：销售走私货物、物品行为，应当为走私犯罪所评价，不宜认定洗钱罪。当然，对于是否应区分销售普通货物和销售禁限类货物上也存在分歧，有观点认为销售禁限类货物的可以构成自洗钱，理由是走私的违禁品无法通过合法途径获取，销售本不应出现的货物构成自洗钱。笔者认为，首先销售走私货物行为的评价上，不宜再区分是否系普通货物还是禁限类货物，将走私货物变现，从表面上看是走私犯将赃物转换为赃款的过程，但还要结合走私行为人的目的来看，不能简单将财产转换为现金就认为是一种洗钱行为。这种对走私入境货物的销售行为是基于走私经济利益的自然延伸，很难期待走私行为人对走私货物不再销售。并且，如果将自洗钱行为人的销售行为单独评价为洗钱，则每个走私罪后将都会挂一个洗钱罪，会出现洗钱罪认定的泛化。

司法实务中在审理涉走私洗钱案件中支持上述3种观点的判决都有，应当说上述3种观点在理论上都没有问题。由于现有法律和司法解释对走私犯罪违法所得及其收益没有明确界定，才导致目前的状况。本期刊登的被告单位甬X兴公司，被告人刘某、汪某某、朱某走私、洗钱案中，采用的是获利说的观点。在统一认识前，该案例能够给我们一些启发。