徇私枉法罪中有罪的人的认定

裁判要旨

对有罪的人的判断应采取相对灵活的认定标准，只要前案行为人所犯罪行在其所处案件处理阶段，能够达到认定其构成犯罪的程度，就可认为前案行为人为有罪的人；为充分发挥徇私枉法罪规范司法行为、打击犯罪的目的，应当将侦查、强制措施、立案、起诉、审判等活动均包含在对前案行为人的追诉范围之内；徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪属于法条竞合关系，应适用特别法优于普通法的处理原则。

案号

一审：（2021）京02刑初132号

二审：（2022）京刑终41号

案情

公诉机关：北京市人民检察院第二分院。

被告人：李某某。

法院经审理查明：2010年8月，被告人李某某利用担任某公安分局刑侦支队重案队探长职务便利，在负责办理犯罪嫌疑人王某某等人涉嫌寻衅滋事一案的过程中，接受潜逃在外的王某某委托朋友的请托，为使王某某逃脱刑事责任出谋划策，在明知王某某的行为造成3人受伤，已涉嫌刑事犯罪的情况下，未依法对案件开展进一步侦查，也未依法对相关犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。2010年10月，李某某在调离重案队时，对该案不履行交接手续，致使未能对该案开展有效的侦查，导致王某某及其犯罪组织成员继续实施黑社会性质组织等犯罪活动，直至2020年被公安机关查获归案。

审判

公诉机关以被告人李某某犯徇私枉法罪向北京市第二中级人民法院提起公诉，北京二中院一审判决被告人李某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑6年。

李某某不服，提出上诉。北京市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

评析

徇私枉法罪中的罪状之一，即对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，在实务中存在一定争议。就本案而言，争议问题为：1.若王某某最终未被刑事追诉，不属于有罪的人，李某某是否构成徇私枉法罪？2.李某某是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，应科以3年以下有期徒刑？

一、有罪的人的理解应以有证据证明其有犯罪事实为标准

刑法第三百九十九条对徇私枉法罪规定了三种表现形式：第一是对明知是无罪的人而使他受追诉；第二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；第三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本案中李某某实施的行为构成对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。

（一）对有罪的人的认识

徇私枉法罪的犯罪对象分为无罪的人和有罪的人，对于无罪的人如何理解基本不存在争议，但是对于有罪的人如何理解则存在着不同的观点。有观点认为，应依据刑事诉讼法第十二条进行认定，若前案行为人未经人民法院依法判决，不能将其认定为有罪的人，则后案行为人不能构成徇私枉法罪。本案中辩护人所提辩护意见即为该观点。该观点有两点涵义：一是追究司法工作人员的枉法行为时，前案行为人已经人民法院依法判决认定构成犯罪；二是追究司法工作人员的枉法行为时，若前案行为人尚未判决，需待人民法院判决其有罪后推定枉法行为发生时前案行为人为有罪的人。这一观点极大地限制了徇私枉法罪的成立范围，已无法满足实际需要。其一，枉法行为发生时前案行为人尚未经人民法院判决，对明知的认识也仅能为司法工作人员的主观判断。其二，将一案的处理结果完全依赖于另一案的处理结果，若前案行为人不能及时归案或因其他原因导致无法追究其刑事责任时，无法对前案行为人作出有罪的判决必然影响着后案的处理。对上述观点内涵适度扩大后，有人认为，前案行为人被立案侦查即可认为其属于有罪的人，但是，即便如此，也无法解决司法工作人员介入后对前案行为人不予立案的问题，亦存在缺陷。

笔者认为，有证据证明前案行为人有犯罪事实，即可认定其为有罪的人。刑事案件的追诉过程，本身就是一个动态的过程，在不同阶段存在不同的证据要求和证明标准。只要是前案行为人所犯罪行在其所处案件处理阶段，能够达到认定其构成犯罪的程度，就可认定前案行为人为有罪的人。笔者对全国法院2021年43篇徇私枉法罪一审判决书中前案行为人的处理结果进行统计，共统计前案行为人56人，其中11人经法院判决构成犯罪，15人被刑事立案后未被追究刑事责任，30人未被刑事立案。可见，对有罪的人采取相对灵活的认定标准，符合惩治犯罪的规律，亦能够及时地追究司法工作人员枉法行为的刑事责任。

（二）追诉的范围

在司法实践中，对追诉的概念或许没有争议，但是对于追诉的范围如何划定却存在不同理解。虽然2006年7月26日最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《渎职立案标准》）对于徇私枉法罪的追诉范围作了进一步的规定，但是由于认识上的差别，仍可能导致处理上的不同。就追诉范围的认识，主要有两种观点。第一种观点认为，追诉除包括立案、侦査、起诉、审判之外，还包括强制措施，但仅应为“立案以后进入侦查阶段所采取的强制措施，才属于徇私枉法罪中追诉的一部分”，而立案之前因强制措施产生的问题只能以违反法定程序的错案处理；第二种观点认为，侦查、强制措施、立案、起诉、审判等与刑事诉讼有关的活动均应包含在内，凡涉及的枉法行为均应得到追究。

笔者赞同第二种观点。第一种观点限缩了徇私枉法罪的追诉范围，未认识到立案前的侦查活动及强制措施对于案件处理的意义。在大量徇私枉法案件中，行为人利用职务便利，明知他人可能构成刑事案件，但未采取任何强制措施，或作为治安行政案件处理，或以经济纠纷等为由不予立案。若依照第一种观点，因该案件尚未刑事立案，其未采取强制措施的行为并不能包含在《渎职立案标准》徇私枉法罪部分第2条第4款之内，仅能以违反法定程序的错案处理。但是，《渎职立案标准》徇私枉法罪部分第2条第2款同时规定，“对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人”“故意包庇其不受立案、侦查、起诉、审判的”情形。两条款之间实际上有内在的衔接关系，在刑事立案前，采取强制措施是为了进一步追究犯罪，已经起到了追诉的效果。所以，为充分发挥徇私枉法罪规范司法工作人员司法行为、打击犯罪的目的，应当将侦查、强制措施、立案、起诉、审判等活动均包含在对前案行为人的追诉范围之内。

二、徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪属于法条竞合关系

刑法第四百一十七条规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。本案中，李某某的行为似乎符合为犯罪分子提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，那么在徇私枉法罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪之间应该如何选择？

有实务界人士认为，帮助犯罪分子逃避处罚罪与徇私枉法罪最主要的区别在于客观行为上的不同，即当司法工作人员成立徇私枉法罪时，其对前案行为人的包庇需要借助枉法行为，包庇是枉法行为结果的延续。在表面上，徇私枉法罪中的包庇需要司法工作人员通过违反法律手段的行为形成法律文书或手续而不使前案行为人受到追诉；帮助犯罪分子逃避处罚罪中通风报信、传递信息则不需要形成任何形式的法律手续。诚然，这一区分标准在部分情况下能够对两罪进行区分，但并非区分二罪的明确标准。如案件承办人对案件长期搁置、实际放任不管，对涉案场所查处时故意不认真调查，负责技术检验的干警将醉驾人员血样丢弃等，以上行为均无需司法工作人员形成法律文书或法律手续，该标准无法区分二罪。笔者认为，徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪属于法条竞合关系。帮助犯罪分子逃避处罚罪要求行为主体为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，既包括司法工作人员，还包括海关、税务、工商等部门的国家工作人员，在主体上将徇私枉法罪的行为主体包含在内。因此，当行为人为司法工作人员，其实施的行为既构成帮助犯罪分子逃避处罚罪又构成徇私枉法罪，应适用特别法优于普通法的处理原则，认定行为人构成徇私枉法罪。