论我国利益冲突交易的统一综合调整

内容提要：对于利益冲突交易，《公司法》给出了以第21条为指引的“公平审查”和以第148条第1款第4项为指引的“公司自治”两种调整方式。以两条规范分别调整两类利益冲突交易的做法，造成了关联交易是否须经自治程序、自我交易是否须满足交易公平的裁判分歧，引发了对两类交易应区分调整抑或统一调整的理论争议。两类交易不存在本质区别，控股股东、实际控制人与董事、监事、高管之差异也无法推导出二者应区分调整的结论。故而，应以利益冲突交易的概念统摄两类交易类型，并予以统一调整。在此前提下，综合运用“公平审查”与“公司自治”两种方式。即以“公司自治优先，公平审查兜底”为原则，以识别规则、报告规则、决议规则与效力规则为规范群，构建规范体系。具体而言，通过识别规则，利益冲突交易被限定为公司控制者、董监高为交易相对人或与相对人存在关联关系、利益关系的交易；报告规则要求利益冲突方应及时向公司报告；决议规则要求公司法应授权公司自行决定是否采用决议程序，及采用何种决议程序；效力规则要求增设交易不公平为交易效力的瑕疵事由。

关键词：关联交易；自我交易；利益冲突交易；司法审查；公司自治

作者：王湘淳（法学博士，中央财经大学法学院副教授）

来源：《法学家》2024年第1期“视点”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

一、区分调整两类利益冲突交易引发的问题

二、应统一综合调整利益冲突交易的缘由

三、利益冲突交易统一综合调整的原则重校

四、利益冲突交易统一综合调整的规则构造

结　论

在比较法中，公司法调整利益冲突交易的方式，可分为“公平审查”与“公司自治”两种方式。“公平审查”以美国的公平交易规则（fair-dealing rule）为代表，核心特征是由法院审查利益冲突交易的公平性，并基于此认定交易的效力与主体的责任。“公司自治”以英国的自我交易规则（self-dealing rule）为代表，核心特征是公司机构有权决定利益冲突交易的效力。交易未经机构决议，即便本身实质公平，法院也会依据公司诉求否定效力。实际上，公司法调整利益冲突交易的核心命题，就在于如何取舍或协调两种调整方式。但我国《公司法》并未给出明确回答：一方面，对于关联交易，依据第21条的规定，控股股东、实际控制人和董事、监事、高管不得利用关联关系损害公司利益。在审判实践与学理探讨中，判断损害公司利益的主要标准，是交易的公平性。另一方面，对于自我交易，依据第148条的规定，董事、高管的自我交易必须经过决议程序。此即本文所称的区分调整：对关联交易侧重“公平审查”之结果调整，对自我交易侧重“公司自治”之过程调整。相对地，以相同方式统一调整两类交易的做法，可称为统一调整。

实践中，法院对于《公司法》是否及应否区分调整自我交易与关联交易两类利益冲突交易存在较大争议，几稿《公司法（修订草案）》相关规定的反复修改是此争议的直观体现。这种存在争议的“待定”状态，破坏了人们对于法律稳定性的预期，增加了拟开展合法利益冲突交易的制度成本，也为意图开展非法交易的利益冲突方留下了侥幸空间。因此，如何构建适合我国国情的利益冲突交易规范体系成为亟待解决的问题。基于此，本文在对区分调整引发的裁判分歧与理论争议进行呈现后，将论证为何应统一调整两类交易，并分析统一调整为何应综合“公司自治”与“公平审查”两种方式。随后，本文拟从调整原则与具体规则两个层面，尝试探讨应如何综合运用两种方式，以期求教于学林。

一、区分调整两类利益冲突交易引发的问题

实务、理论界对于《公司法》在何种程度上对两类交易进行区分对待存在不同见解，进而引发了裁判分歧与理论争议，争论的核心问题是，对于自我交易与关联交易，应否区分调整。

（一）立法表述不明引发裁判分歧

关联交易适用“公平审查”，自我交易适用“公司自治”，自无疑义。但关联交易是否适用“公司自治”，自我交易是否适用“公平审查”？法院存在不同理解，引致分歧。下文借助典型裁判观点展现。

分歧一：关联交易是否须经公司自治程序。一种观点认为，关联交易无须经自治程序。譬如，对于决议程序，有观点认为，第148条仅规范自我交易，而未规范公司与董事的关联方间的交易，关联交易的合同不因未经过决议而无效。对于回避程序，最高人民法院在某案件中指出，法律未对关联方行使表决权作出限制，不能因关联方未回避而认定决议无效。就损害赔偿纠纷，有观点指出，是否经过自治程序并非判断关联交易损害公司利益的实质要件，不需要对此审理。也有观点认为，不能仅因关联交易未经决议，就认定高管违反了忠实义务。

另一种观点认为，关联交易也应经自治程序。譬如，有观点认为，依据第148条，公司与董事的关联方间的交易，必须经股东会决议。更多法院选择对第21条进行解释：有认为依据该条，未经决议的关联交易不能视为公司的行为；也有认为依据该条，关联交易未经决议，属于违反强制性规范，合同无效。对于回避程序，有裁判观点指出，关联方未回避表决的，属于违反法定程序，决议及基于决议作出的行为无效。就损害赔偿纠纷，有观点认为，关联交易应同时满足披露充分、程序合法、对价公允三个条件。也有观点认为，未向股东会报告，构成违反忠实义务。

分歧二：自我交易是否须满足交易公平。一种观点认为，第148条排除了法院对交易实质审查的权限。故在判断自我交易的效力时，无须考察交易的公平性。在审判实践中，不少法院也持类似观点。如最高人民法院在某案件中认为，该条为效力性强制性规范，未经决议的自我交易无效。也有观点认为，未经决议的自我交易不是公司真实的意思表示，交易行为无效。这两类观点在否定交易的效力时，都不对其公平性进行审查。

另一种观点认为，应以交易的公平性来判断违反第148条的自我交易的效力。最高人民法院在某案件中认为，《公司法》设置程序规则的意图在于避免董事等借助自我交易损害公司利益，案涉交易虽未经决议，但未损害公司利益，应认定合同有效。在实践中，此种裁判观点并不鲜见。相反，若未经决议的交易实质上损害了公司利益，应认定无效。

综上可见，不同法院乃至同一法院的不同审判庭对上述争论存在不同理解，某些一审法院与二审法院的不同理解还导致了改判。这无疑破坏了人们对法律稳定性的预期。

（二）分歧根源：两种交易是否本质相同

前述分歧可在理论上化归为：对于两类利益冲突交易，应“区分调整”还是“统一调整”？理论界对此未形成共识，其根源在于对两种交易的本质存在不同看法。

若认为关联交易也须经自治程序，自我交易也须满足交易公平，则持有统一调整的立场，此立场得以成立的前提是二者本质并无区别。即基于本质共性，自我交易与关联交易应被统一调整。

相反，若认为关联交易无须经自治程序，自我交易无须满足交易公平，则持彻底区分调整两类交易的立场，其成立的前提是二者存在较大差异。譬如，有研究指出，自我交易与关联交易存在如下差异：第一，二者的利益冲突风险不同。自我交易存在抽象利益冲突风险，应以风险规避为调整原则，即原则上禁止自我交易，仅在决议批准等情形例外允许；相反，应以实质保护为原则调整关联交易，仅禁止存在具体利益冲突风险、损害公司利益的关联交易。此种差异意味着，董事等必须得到公司决议批准才可开展自我交易，无论交易是否公平；而关联交易不以得到批准为开展前提。第二，二者的主体不同。具体有三：其一，两类交易的主体可依据是否为公司代理人进行区分。实施自我交易的主体，系董事、高管等公司代理人。此观点的实质是将自我交易视为自我代理，并通过自我代理规则调整自我交易。相对地，控股股东、实际控制人等实施关联交易的主体，不是公司代理人，不适用代理规则。其二，主体可依据是否负有信义义务进行区分。控股股东、实际控制人等实施关联交易的主体不对公司负有信义义务，无须遵守强制性的程序规范。相反，董事、高管等主体负有信义义务。其在自我交易场合遵守强制性程序规范，是信义义务的体现。其三，自我交易规则是为了回应董事与股东间的利益冲突，关联交易规则回应的是股东间的利益冲突，两类交易规则调整的利益冲突类型并不相同。第三，关联交易规则更侧重交易安全，涉及债权人等主体的利益；自我交易规则更侧重于调整公司内部的利益冲突，防止公司在交易中受到不公平对待。上述认为两类交易具有不同本质的认识，会得出对二者应进行区分调整的观点。

二、应统一综合调整利益冲突交易的缘由

我国《公司法》的立法演进表明，区分两类交易的重要指标为主体差异，但这并不能反推出“两类交易应区分调整”的当然结论。自我交易与关联交易本质相同，应受调整的原因类似，对二者进行统一综合调整有其正当性。

（一）本质相同是统一调整两类交易的核心依据

1.两种交易本质相同

正常交易由公司自治，无须法律特别调整。但自我交易与关联交易均在组织法、交易法层面存在问题，这是二者需由公司法调整的主要原因。

首先，自我交易在组织法层面的问题是：若董事等主体成为交易相对人，则可能为了自己的利益，干预公司的交易决策，影响公司意志独立。应注意的是，这种行为与“自我代理”不同，不应认为仅在董事等为代理人时，其自我交易才需受调整。因为，相较于意思表示，内部的意思形成的正义性缺失风险才是自我交易应受法律调整的核心原因。董事等无论是否为代理人，都能“利用职权”影响公司的意思形成，所以日本的自我交易规则，既适用于代表董事，又适用于非代表董事。我国采用单一代表制，仅法定代表人享有对外代表公司的当然权限。但《公司法》自我交易规则并未限于法定代表人，而对所有董事、高管一视同仁。相应的，不具有董事、高管身份，不能对意思形成施加足够影响力的代理人，其自我交易不受第148条的调整。

其次，自我交易在交易法层面的问题是：现代私法采取主观等值原则，独立自主的当事人达成的交易，被视为公平交易。基于对自治的尊重，法院不再审查交易的公平性。但在自我交易中，董事等对公司意志影响很大，交易虽在表面上发生于两个当事人之间，实际上却由董事等一方决定，单一的自治原则无法有效规制这种容易违背公平原则、损害公司利益的交易。

关联交易受调整的原因类似：董事等虽不一定是关联交易的相对人，但仍可能为了自己或其关联方的利益影响公司的交易决策。控股股东、实际控制人并非公司代理人，理论上不能代表公司进行交易，但往往实际影响公司的交易决策。《公司法》第216条在界定关联关系时，强调控股股东等主体的控制力，这种对公司实际上的影响也是实务中法院审查关联交易的重要原因。相应的，不能影响公司决策的非控股股东，不是第21条的规范对象。

综上可知，自我交易与关联交易本质相同，其都因交易一方可实际影响另一方的意志独立，从而增加其间交易违背公平原则的风险。此外，有观点认为，两者本质因利益冲突风险类型不同和需保护的利益类型不同而有所差异，但这实难成立：一方面，这种观点中的自我交易，仅指被第148条所规范的、仅以董事或高管为相对人的直接自我交易。但自我交易还包括间接自我交易，即形式上虽为公司与第三人间的，但实质上可能引起董事等与公司利益冲突的交易。美国、日本、韩国等国均将间接自我交易视为自我交易，三稿《公司法（修订草案）》也将间接自我交易纳入自我交易规则的调整范围。而间接自我交易的利益冲突风险，与关联交易的并无不同。另一方面，在两类交易中，需保护的利益类型并无不同，且都不以保护债权人为直接目的，即均是通过保护公司财产从而间接保护债权人。

2.主体不同被认为是应区分调整的主要原因

主体不同被认为是应区分调整的主要原因，但这并非肇因于学理设计，而系立法迭代的产物。1993年《公司法》在董事义务部分规范了自我交易：董事、经理除章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。这成为我国《公司法》调整自我交易的规范起源，并被现行《公司法》所延续。1993年《公司法》对董事、经理与公司间的利益冲突行为进行了全面规范，但未规范关联交易。由于控股股东、实际控制人利用关联交易损害公司、其他股东利益的案例屡见不鲜，渐次形成的共识是，《公司法》应当借鉴证监会、财政部门、税收部门有关关联交易的规定。也即，在已规范了自我交易的前提下，增加关联交易规则，以期抑制控股股东、实际控制人的利益冲突交易行为。

在2005年《公司法》修订前的讨论中，对于关联方的范围，大致分为两种观点：第一，狭义的关联方，指控股股东、实际控制人；第二，广义的关联方，除狭义的关联方外，还包括董事等主体。狭义定义更有针对性地填补当时《公司法》的缺漏，广义定义更符合比较法中对于关联方的一般界定。最终的立法决断，采用了广义定义。2005年《公司法（修订草案）》虽曾规定了关联交易的自治程序，并明确关联方在决议时应当回避，但因控股股东回避表决引发了较大争议，正式稿最终删除了关联交易的自治程序规定，形成了关联交易与自我交易的区分调整。2021年《公司法（修订草案一审稿）》第20条、第183条的规定也再次佐证了上述情况。

3.主体不同难以证立区分调整

两类交易的主体不同，并不足以证立两者应区分调整，“自我交易须经自治程序，关联交易无须经自治程序”的观点，难以成立。

在传统理论中，董事等为公司的代理人或受托人。依据代理法理论，自我代理行为的效力待定，需得到被代理人追认；依据信义法理论，受益人有权豁免受托人的利益冲突行为。在公司法语境下，被代理人或受益人为股东。因而，自我交易在理论上应经股东会决议。但各国制定法并未完全采纳这些理论，而在不同程度上确立了自我交易无须股东会决议的规则：依据英国《2006年公司法》，仅有少数交易类型须事先获得股东的批准；《法国商法典》虽规定了交易须经股东会审议，但同时规定若交易已得到董事会授权，股东会审议与否不影响交易的效力；在日本，依据其《公司法》第365条，若公司设置了董事会，那么董事自我交易只需经过董事会的承认；在韩国，除非股东一致同意或章程另有规定外，股东会并不享有对利益相反交易的决议权限。如此规定也更符合商业实践：董事与公司交易更为频繁、也属正常，要求自我交易必须经过股东会决议，既不现实，也无必要。

相应的，虽依传统理论，控股股东等不是公司代理人，其与公司的交易原则上无须决议，但公司法律却通常以例外的形式对其进行了实际规制：第一，在某些法域中，股东关联交易与董事交易适用相同的规则。如依据《法国商法典》第L.225—38、40条规定，公司与其总经理、总经理代表、董事以及持有超过10%表决权股东订立的协议，均须提交董事会，经由董事会决议，股东会审议。第二，在某些法域，若股东事实上行使了董事职权或控制了董事，被视为是事实董事或影子董事，其与公司的交易适用董事自我交易规范。如依据英国《2006年公司法》第223条规定，影子董事与公司间的重大财产交易应经股东会决议。在另一些法域，控制董事会的股东被视为控制股东，其与公司的交易受到董事忠实义务规范的调整。第三，某些特定类型或量级的交易必须经过决议。如依据我国《公司法》规定，公司为控股股东、实际控制人提供担保这一类型的关联交易，须经过股东会决议；又如控股股东与公司交易若构成重大资产出售，须经股东会决议。

综上，自我交易与关联交易并无实质区别，区分调整的前提并不成立。《公司法》修订时，应借助利益冲突交易的概念统摄两类交易，并通过相同方式统一调整二者。

（二）单一的公司自治或公平审查具有较大局限

两类交易在组织法与交易法层面均存在问题，法律调整也应从这两个层面着手。在组织法层面，应保障公司意志独立于利益冲突方的意志。“公司的本质在于社团性，而社团的意志的特点在于程序，是由公司治理所确立的决策过程。”自治程序是保障公司意志独立的重要手段。因此，组织法的调整方法主要体现为借助自治程序实现“公司自治”。在交易法层面，若交易未经自治程序或程序不能保障意志独立，应由法院审查交易的公平性，以保障公司利益。由此，交易法的调整方法主要体现为法院的“公平审查”。但是，两种调整方式单一使用都存在局限性。

首先，“公平审查”局限性如下：第一，公司交易具有专业性。审查者需具备相应的商业知识，以妥当地判断交易的公平性。但就我国实践而言，相当数量的商事法官尚未做好准备。第二，公平内涵宽泛，不同主体可能对公平存在不同认识，这导致裁判结果具有任意性，缺乏可预见性。但“法律对商人、商事关系以及商行为进行调整的最大意义，在于能给商人提供明确的交易预期”。第三，从诉讼视角来看，由于公平内涵宽泛，证明交易的公平性是司法实践中的难题，公平审查会导致较高的司法成本。第四，公平审查要求法院实质性地审查交易内容，让法院介入公司自治，这与私法自治原则不契合。

其次，以单一的“公司自治”调整利益冲突交易，以自治程序能够保障公司意志独立为前提。但问题在于：第一，并非所有程序都能保障意志独立。如在利益冲突方为董事时，其他董事可能会倾向于偏袒自己的同事。在利益冲突方为控股股东等控制人时，所有董事都有可能受其胁迫，难以作出符合公司利益的决策。股东虽不易受到胁迫与影响，但其决策会因集体行动问题存在较高成本。故而，“没有一个国家要求所有的关联方交易、甚至是公司与控股股东的交易，都需要股东批准”。第二，能够保障意志独立的程序，也可能无法有效实施。一般认为，为了保障公司意志独立，利益冲突方及与其存在利害关系的主体不应参与决策。但我国绝大部分公司的股东不超过5人，大多不存在“无利害关系”的决策者。就此而言，无法仅靠公司自治就妥当调整利益冲突交易，其根源在于个体法规则难以满足组织实践需求。

综上，“公司自治”与“公平审查”都具有局限性，对关联交易或自我交易只运用单一方式都难以实现对交易的妥当调整，应在调整中注重公司自治与公平审查的综合。

三、利益冲突交易统一综合调整的原则重校

为了更好地在保护公司、股东的利益与保障公司、股东自治间达至平衡，应采用“公司自治优先，公平审查兜底”的原则综合调整利益冲突交易。这有助于在利益冲突交易场合实现形式正义与实质正义的协调。

（一）公司自治优先

1.明确公司自治的内容

公司对交易的自治落实为公司有权决定交易是否需经决议批准及由何种机构决议批准。

首先，公司有权决定交易无须经过决议批准。要求交易经决议程序，归根结底在于保障公司对交易的自治权限。然而，公司自治不仅体现于有权决定“是否进行交易”，而且体现于有权决定“如何决定”是否进行交易。因而，公司有权选择运用决议以外的方式决定是否交易。就比较法而言，这主要体现为免除常规交易与微量交易的决议程序：第一，依据《法国商法典》第L.225—39条规定，董事会决议程序不适用于正常条件下订立的、仅涉及日常业务活动的利益冲突交易。《韩国商法》第542条规定，公司业务范围内所进行的一般性交易无须取得董事会同意。《欧洲股东权利指令》也将常规交易排除出关联交易程序调整的范畴。我国实践中，一些公司设立就是为了从事利益冲突交易的，业务范围内的利益冲突交易是其常规交易。这些交易不因属于利益冲突交易而可能损害公司利益。第二，公司基于成本收益的考量，也可能免除微量交易的决议程序。如《欧洲股东权利指令》规定，关联交易程序不适用于微量交易。我国实践中，也有公司存在类似做法。此外，英国、美国公司法更尊重公司自治，并未针对利益冲突交易制定一般性的、强制性的决议程序规范，公司可选择是否采用决议程序。我国三稿《公司法（修订草案）》第183条规定，自我交易按照章程的规定经董事会或股东会决议，这与英、美公司法的做法更为接近。

其次，公司有权选择决议的公司机构，及决议时利益冲突方是否须回避。就前者而言，公司各机构特点不同，董事专业能力更强，更能从商业角度判断交易的合理性，但易受利益冲突方的影响；股东更不易受利益冲突方的影响，但专业能力较弱，且股东会并非常设机构，难以及时批准交易。对于某些交易，需董事会、股东会的双重决议程序方可保障公司意志独立，但双重决议程序运行成本过高。因此，公司法原则上不应要求利益冲突交易必须由某一机构决议，而应由公司根据自身实际情况进行选择。就后者而言，回避规则是由非利益冲突的主体进行批准决策从而保障公司自治。故而，股东会决议时，利益冲突的控股股东应当回避，不参与表决。但是，回避规则也会剥夺控股股东参与决策的机会，与资本多数决原则相背离。这也是强制性回避规则不被大部分国家认可的主要原因，我国也未就引入此程序形成共识。对于这种明显呈现两面性的规则工具，公司自治要求公司应有权选择利益冲突方是否须回避。

2.澄清自治优先的缘由

公司自治的调整方式，相对于公平审查，具有优先性。比较法上，德国、法国、韩国、日本与英国都采用公司自治调整利益冲突交易，美国特拉华州《公司法》近年来也愈发强调公司自治的重要性。诚然，成本收益分析是选择调整方式的重要原因，但其分析结论的可靠性建立在大量实证研究的基础上，且高度嵌入于特定的社会环境中。故公司自治能够广泛适用于各国，必存在成本收益外的考量。

公司自治具有价值共识上的优势，是其被广泛适用的核心因素。这在司法裁判中体现为尽可能避免用法院非商业的事后判断去替代公司商业的事前判断。公司自治强调由公司判断利益冲突交易。基于对自治的尊重，法院不再对公平性进行审查。相反，允许法院审查已得到公司认可的交易，实质上剥夺了公司自主决定的自由。我国《公司法》历次改革均以尊重自治，放松管制，减少公权力干预为导向。各界也对此凝聚了相当程度的共识，并强调法院应尽量避免对公司自治进行实质审理。

（二）公平审查兜底

公司有权选择是否采用自治程序及采用何种程序，公司未选择程序或选择的程序不能保障公司意志独立时，应通过法院的公平审查保障公司利益。

1.厘清公平审查的对象

利益冲突交易的司法审查以交易的公平性为核心。公平包括程序公平与实质公平，在我国审判实践中，不少法院明确指出，利益冲突交易的“公平标准”包括程序与实质两方面，其中实质公平应占据主导地位，也即如特拉华州的完全公平规则指出的，利益冲突交易必须在过程和价格上都是公平的。必须注意，程序公平与实质公平并非相互独立的要件，而应作为整体进行考察。也即，程序越公平，对于实质公平的要求就越低。相反，程序越不公平，对于实质公平的要求就越高。

程序公平的审查范围需涵盖整个交易链条。因为，交易的任意环节都可能潜藏着机会主义行为，致使交易不公平。审查重点有二：利益冲突交易是否妥当披露；是否经过法律、章程规定的或公正的决策程序。审判实践对实质公平存在不同理解：有观点认为，可采用第三方对比测试判断交易的公平性；也有观点通过考察交易是否对公司必要，判断公平；还有观点认为，需考察交易是否符合商业交易原则。公平通常体现为一个价格区间。因此，相较于直接界定公平，界定不公平是更为便利的方式。不公平主要体现为交易对价显著失衡，违反了给付均衡原理。但若对价显著失衡的交易具有正当的商业目的，仍应被认可。也即，交易对价显著失衡，且不具有正当商业目的时，方才认定交易不公平。

2.确定“兜底”的具体方式

司法审查以交易公平为核心，“兜底”也主要体现在对公平的认定上。在利益冲突交易场合，可依据程序对公司意志的保障效果，将其分为两类。公平审查的兜底方式也因保障效果的不同存在差异。

第一，若交易决策经由能够保障公司意志独立的程序而作出，法院不再审查交易的公平性。这主要是指无利害关系股东的决议程序，此程序强调作出决策的股东必须充分知情，且与利益冲突方无利害关系。对于充分知情，通过报告规则予以确保。对于无利害关系，应当采用客观标准。法院有权审查股东是否充分知情、有无利害关系。未满足条件的决议程序，无法产生免除实质审查的效果。利益冲突交易实质损害的是股东这一公司“所有者”的利益。就此种交易的公司决策，应将无利害关系股东的意志视为公司的意志。比较法也通常对无利害关系股东的决策，予以充分的尊重。如特拉华州法院认为，由知情的、无利害关系的股东所批准的、不涉及控制股东的利益冲突交易，受商业判断规则的保护。《示范商业公司法》第8.63条规定，经过合格股东批准的利益冲突交易为有效的交易。鉴于我国控股股东对公司的掌控程度，可借鉴特拉华州的做法，对上市公司特殊规定，要求涉及公司控制者的利益冲突交易，经无利害关系董事与无利害关系股东的双重批准后，方可免除法院对交易内容的审查。

以上程序从公司与个体两个层面保障了自治。经公司与股东认可的交易，应视为具有合理的商业目的，不满足不公平的构成要件，而无论交易给付是否显著失衡。若交易决策的作出未经此程序，法院需审查交易的公平性。

第二，在审查交易公平的过程中，交易决策经其他程序可起到举证责任反转的程序法效力。特拉华州判例法为程序推定公平的典型代表。在控制股东主导的利益冲突交易中，少数股东多数决程序或由独立董事组成的特殊委员会谈判程序，可产生举证责任反转的效力。在其他类型的利益冲突交易中，股东决议或非利益冲突董事决议也可产生此效力。举证责任反转具有目的正当性与手段正当性：第一，交易的公平性往往难以证明。因此，证明责任的分配对于裁判结果异常重要。通过分配证明责任，可以激励利益冲突方采用自治程序，促进规范的公司治理。第二，在经验判断上，利益冲突交易的程序公平与实质公平存在关联性，经过自治程序可推定实质公平。相反，本可采用程序但未采用，可怀疑交易存在问题，不能反转举证责任，由利益冲突方证明公平。

四、利益冲突交易统一综合调整的规则构造

为了构造利益冲突交易的综合调整路径，需整合既有的规范。以识别规则、报告规则、决议规则与效力规则这四类规则为核心，重构利益冲突交易的规范体系。识别规则的功能，是确定需被公司法调整的利益冲突交易范围，通过修订识别规则实现关联交易与自我交易的整合，落实统一规制。在此基础上，完善报告规则、决议规则与效力规则，落实“公司自治优先，公平审查兜底”的综合规制方式。

（一）修订识别规则：实现利益冲突交易的概念整合

应以利益冲突交易的概念统摄关联交易与自我交易。利益冲突交易的界定是对其进行法律调整的前提，界定分为主体的界定与利益冲突的界定，并以利益冲突的界定为核心。对于交易的主体范围，比较法上并不存在统一规定，基于前述特定主体因存在利益冲突而可能影响交易决策从而应受调整的分析，将主体范围限于控股股东、实际控制人、董监高等能够影响公司决策的主体是更为可取的做法。

1.利益冲突交易的正面识别

利益冲突交易是指控股股东、实际控制人、董监高等主体与公司存在利益冲突，可能导致公司利益移转的交易。利益冲突可分为直接冲突与间接冲突。直接利益冲突是指利益冲突的主体为交易相对人。间接利益冲突是指主体虽非交易相对人，但可能为了相对人的利益而行事。为了相对人利益属于主观目的标准，需借助客观事实认定，事实包括如下两种：

第一，与相对人存在关联关系，交易相对人是主体的关联方。此时，主体虽非相对人，未直接获利，但可能为相对人利益而行事，各国关联交易立法属于此种类型。存在关联关系可推定主体为了相对人利益行事，主体与相对人的关系越密切，越有可能为了其利益损害公司利益。反之，主体越无可能损害公司利益。因此，相对人与主体间的关系必须密切到足以让人有理由怀疑主体因此不顾及公司利益的程度，故需对关联关系进行界定。一般而言，可将关联关系划分为家庭关系与经济关系，经济关系主要包括投资关系与管理关系两类。

第二，与相对人存在利益关系，主体或其关联方能够从交易中获得利益。在特拉华州，这种利益限于财务利益（financial interest），但其他法域的“利益”外延更广：如《法国商法典》第L.225—38条第3款认为，公司与某企业签订协议，若董事是该企业的所有人、无限责任股东、经理、董事、监事会成员，则该董事在该协议中拥有间接利益。可见，利益概念外延扩张的主要功能是将存在关联关系的利益冲突类型也纳入调整范围。上文已将此种利益冲突独立讨论，故此处限于财务利益更为合适。存在获利事实可推定主体为了相对人行事，但利益需要重大到足以让人有理由怀疑主体因此不顾及公司利益的程度。故此类型下，需对利益的重大性进行界定，重大性应以客观标准为主。

2.抗辩事由的选取

在特定交易中，利益冲突方为相对人或与相对人存在关联关系或利益关系，该交易为利益冲突交易，但以下两种交易无须受公司法调整。

第一，公司利益缺乏受损可能性的交易。免除公司债务等公司纯获利益的交易未将公司置于利益受损的危险中，缺乏损害公司利益的可能性，不是利益冲突交易规范调整的对象。有观点认为，未损害公司利益的交易不属于利益冲突交易。但未损害公司利益的交易可以是缺乏损害可能性的交易，也可以是存在损害可能性，但最终未损害公司利益的交易。利益冲突交易规范不仅包括保护公司利益的结果导向规范，而且包括为了公司利益，建立必要防范调整措施的过程导向规范。因此，缺乏损害利益的可能性的交易无须受到利益冲突交易规范调整。但交易最终未损害公司利益，也无法辩驳其曾将公司置于利益受损的危险中。只不过，未损害公司利益时主体无须承担损害赔偿责任，交易效力亦不受影响而已。公司利益是否未受损害，需要结合交易的实质内容进行判断，不应在识别阶段就完成此种判断。

第二，公平对待所有股东的交易。交易公平地对待公司股东时，所有股东分享了利益，利益冲突方未获得排他性利益。《欧盟股东权利指令》指出，依据相同条件向所有股东提供的，且能够确保平等对待所有股东、保护公司利益的交易不受关联交易规则调整。特拉华州法院认为，面向所有股东的股息分配行为不构成自我交易，即便该分配让公司没有留下任何资源以扩大其业务。不调整此类交易的理论基础是，股东为公司的所有者。据此，利益冲突交易直接损害的是公司利益，实质上损害的是非利益冲突股东的利益。因而，所有股东受到公平对待的交易不受调整。

综上，可尝试构建如下识别规则：利益冲突交易，是指控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与公司间存在利益冲突，可能导致公司利益移转的交易。公司利益缺乏受损可能性的交易与公平对待所有股东的交易，不属于利益冲突交易。

利益冲突，是指：（1）前款规定的主体是交易相对人；或（2）前款规定的主体不是交易相对人，但与相对人存在关联关系，交易相对人是其关联方；或（3）前款规定的主体不是交易相对人，但与相对人存在利益关系，其或其关联方能够从交易中获得重大利益。

（二）优化报告与决议程序规则：落实公司自治

1.保障自治的报告程序规则

凡识别规则所涵盖且不满足抗辩事由的交易都应受调整，利益冲突方应及时向公司报告交易事项与利益冲突事项。报告规则是程序自治发挥应有功能的重要保障，应坚持报告规则法定的立场，并适当优化。

（1）报告程序的基本规则

增加报告的主体。第三稿《公司法（修订草案）》第183条规定，董监高与公司交易时应向公司机构报告。未来应明确控股股东、实际控制人也负有报告义务。具体开展利益冲突交易的代理人也负有此义务。当代理人发现交易为利益冲突交易时，应及时报告，以防止公司受损。

明确报告的内容。依据第183条规定，报告内容为交易“有关的事项”，未来应明确报告的内容包括交易事项与利益冲突事项。交易事项包括筹划中的交易或已有交易的基本情况；利益冲突事项包括利益冲突主体、利益冲突性质与范围。仅报告交易事项或利益冲突事项属于未尽义务。

细化报告的形式。报告的形式不受限，利益冲突方可在股东会或董事会等会议上进行正式报告，也可以通过发送书面通知或者一般的通知等方式进行报告，但是报告者应保证非利益冲突的董事或股东收到通知。公司可就报告的形式进行更为严格的要求。

明确违反报告义务的法律后果。报告义务为法定义务，应明确违反该义务的后果。如英国《2006年公司法》规定报告义务为独立的义务，违反义务可导致刑事罚金。我国实践中，亦有裁判观点指出，违反报告义务即构成违反忠实义务，未来修法可借鉴此观点。就报告义务与交易效力、主体责任的关系，比较法实践存在较大分歧。在一种实践中，报告与否不影响交易效力与主体责任，这种实践常隶属于证券监管制度；在另一种实践中，报告与决议程序相关联，较为可取。本文主张违反报告义务产生未经决议程序或决议程序瑕疵的法律后果，但不单独构成交易效力瑕疵事由。若主体违反了报告义务，法院无须再审查交易是否经决议程序。

（2）报告豁免事由的设定

利益冲突方可能并未发现交易存在利益冲突，尤其是在间接利益冲突场合。不知存在利益冲突时，自无法报告。如英国《2006年公司法》第177条（5）规定，董事仅在注意到了，或者应当合理地注意到该项交易及其利益时，才需要报告与交易有关的利益；依据《法国商法典》第L.225—40条规定，利益相关方有义务在其知道所订立的协议适用决议程序时告知董事会。对于不知的判断，应采客观理性人标准，若理性人能够知晓利益冲突交易的存在，但是主体确实不知，该主体也需要承担违反报告义务的责任。

综上，可尝试规定如下报告规则：控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，与本公司进行利益冲突交易，应当就交易事项与利益冲突事项向董事会或股东会及时报告，但其不知道且不应知道利益冲突的除外。前款规定的主体可以在董事会或股东会会议上进行正式报告，也可以通过发送书面通知或者一般的通知等方式进行报告。公司章程对报告的形式另有规定的，从其规定。

2.赋权自治的决议程序规则

公司法应明确规定，公司有权通过章程规定的方式，就交易是否需经决议批准程序、需经何种决议批准程序进行自治。若公司章程存有规定，交易须经决议程序才能对公司产生效力。

决议程序规定要求交易必须得到公司机构的决议，是对代表（代理）权的限制。如《公司法》第148条规定，自我交易需经股东会决议，这是对法定代表人代表权限的法定限制规范。代表人等违反法定限制而为的代表行为属于无权代表。据此，公司可以通过股东会决定自我交易是否对自己发生效力。需探讨的是，依据《民法典》第61条第2款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。第504条在肯定法定代表人超越权限订立的合同，对法人发生效力的同时，排除了相对人知道或者应知其超越权限的情形。因而，“相对人知道或者应该知道法定代表人超越权限签订”的情形，构成了第61条第二款的例外。故而，相对人知情与否构成了效果归属的关键。《公司法》第148条属于法定限制，而法律具有公开性，应推定相对人知道代表人超越权限。除非公司追认，否则自我交易不对公司发生效力。删除此规定后，公司仍可通过章程等公司自治规则进行限制。此时，对利益冲突交易代表权限的限制由法定转为了意定，应由公司对相对人“知道或应该知道”承担举证责任。

必须指出，无权代表、代理的利益冲突交易未被公司追认，对公司不发生效力，但并非无效。无权代表、代理的情形下所为法律行为，若符合法律行为的有效要件时，行为有效。如依据《民法典》第171条第3款，行为人实施的无权代理行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务。故在善意相对人选择无权代理人履行债务时，“在合同项下的权利义务方面，则按照无权代理人和相对人的效果意思赋予法律效果，就是说，无权代理人和相对人基于该合同承受的权利和义务完全受法律保护，不予改变。”因此，在公司未追认时，利益冲突交易并非无效，而是不对公司发生效力。

综上，可尝试规定如下决议规则：公司章程可以规定利益冲突交易应当经董事会或股东会决议。公司章程已做前款规定的，交易未经决议不对公司产生效力。

（三）增设效力规则：公平审查的介入路径

公平审查以交易公平为主要对象，交易的公平性是认定主体责任与交易效力的核心要件。前者并未引发太大争议。对于后者，有观点指出应将“交易不公平”作为可撤销事由。将不妥当的利益冲突交易定性为可撤销交易也有立法例参考，在英美法系，依据传统的普通法规则，利益冲突交易会因未得到公司成员的批准而被撤销。英国《2006年公司法》第41条规定，公司与董事或董事关联人的交易是无效或至少是可撤销的交易。依据《法国商法典》第L.225—42条规定，应由董事会批准的利益冲突协议未经批准，若已对公司产生损害后果，得予以撤销。此立法论方案仍需与既有的解释论方案进行对比。司法实践中，主要通过三种路径否定不公平的利益冲突交易的效力，但三者均存在较大局限性：

第一，认为《公司法》第148条为效力性强制性规范，违反该规范的交易无效。但如前述，该条属于限制代理权、代表权的规范，虽属强制性规范，但违反此规范并不导致行为无效，而是可能导致行为不对公司产生效力。

第二，适用显失公平、合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害第三人等民事法律行为效力规范。但这些规范有的适用于利益冲突交易较为牵强，如影响公司交易决策通常并不属于“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”，不满足显失公平的主观要件；有的只能适用于部分利益冲突交易，如恶意串通损害第三人规范仅适用于利益冲突方同时也是公司代理人的交易。

第三，认为《公司法》第21条为效力性强制性规范，不公平的利益冲突交易违反了该规范而无效。此路径的优势在于可涵盖大部分利益冲突交易，也不存在明显漏洞，为最优的解释论路径。但其价值判断结论并不妥当：不公平的交易损害的是公司这一特定主体的利益，而非社会公共利益、国家利益。此时，应交由公司自行决定交易效力，将不公平交易界定为无效过于严苛，剥夺了公司对效力的自治权限，也不利于保护善意相对人。

可见，目前主要运用民事法律行为效力瑕疵规则否定不公平交易的效力。其根源在于，我国《公司法》未就利益冲突交易明确规定效力瑕疵规则。在我国，是否经法定决议程序，影响的是交易对公司生效，而非交易本身的效力。在交易不对公司生效时，无须通过效力瑕疵规则保障公司利益。但在交易对公司生效时，决议程序并不能确保公司意志独立，得到决议批准的交易仍可能是不公平的交易。且如前文所建议，未来应将决议程序由法定转为意定。由此，更应通过增设效力瑕疵规则保障公司、股东利益。增设效力瑕疵规则还有助于统一不公平利益冲突交易的裁判路径，减少裁判分歧。

综上，可尝试规定如下规则，以满足实践对效力瑕疵规则的需求：利益冲突交易不公平、损害公司利益的，公司自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内，可以请求人民法院撤销。此外，应规定股东可对此提起股东代表诉讼。

在公平的判断上，公司自治相对于司法审查具有优先性。为更好地落实优先性，应在增设效力瑕疵规则的基础上，制定相应的证明规则，明确公平的证明责任。既有审判实践、学理探讨对此存在分歧：有观点认为，应由原告证明交易在程序与实质上不公平；也有观点认为，原告证明程序不公平后，由被告负有证明交易实质公平的责任；还有观点认为，应由被告证明交易在程序与实质上是公平的；另有观点认为，被告证明程序公平后，由原告负有证明交易实质不公平的责任。如前所述，存在利益冲突即可引发交易不公平的合理怀疑。因此，本文主张由原告证明存在利益冲突交易后，由作为被告的利益冲突方负有交易公平的证明责任，若其证明交易经过无利害关系股东的决议程序，则认定交易具有公平性；若其证明交易经过其他决议程序，转移举证责任。此时，原告应证明交易给付显失均衡且不具有合理的商业目的。

（四）利益冲突交易调整的特殊规则

前述规则为调整利益冲突交易的一般规则。公司法可就某些特殊交易或特殊公司，对这些规则适当调整，构建特殊规则。

1.制定常规交易与微量交易的特殊规则

公司法应对常规的、微量的利益冲突交易进行特殊调整，主要体现在两个方面：

报告规则。第一，微量交易的特殊报告。若交易对于公司的影响极小，公司法可免除利益冲突方的报告义务。如对于销售办公用品的公司，其董事从公司购买少量办公用品无须报告。免除对此类交易的报告义务，主要是基于成本收益方面的考虑。交易是否微量是高度依赖事实的判断，对于不同的公司，“微量”的界定并不相同。为了减少自由裁量空间，可通过交易对公司资产、收益、资本或财务状况的影响而设定一种或几种量化比例以界定“微量”。第二，常规交易的特殊报告。若交易属于典型的、重复进行的公司业务范围内的交易，可以采用记录与存档的方式报告。这一方面是基于成本收益的考虑，另一方面是因为常规交易损害公司利益的可能性相对较低。

证明规则。微量交易、常规交易同样需满足交易公平的要求，利益冲突方不得利用微量交易与常规交易损害公司利益。但微量交易与常规交易的证明规则不同于普通的利益冲突交易，这两类交易应由原告公司证明交易不公平。微量交易意味着获利过少，利益冲突方通常不会因此而罔顾公司利益；常规交易属于公司业务范围内的正常交易，这两类交易不能仅因存在利益冲突而推定为不公平的交易。若利益冲突方未履行报告义务，推定交易不公平，由利益冲突方负有证明交易公平性的责任。

2.增加公司集团交易的特殊规则

公司集团中利益冲突交易广泛存在，且“一般组织、内部审计、信息技术和法律服务，员工培训，研究与开发，不动产租赁等等，以及公司集团内部的金融交易和所有以成本价结算的内部交易，均被视为‘日常业务活动’”。公司集团可通过利益冲突交易降低交易费用，减少组织协调成本，分散经营风险，进而实现竞争优势。但其中某些交易可能会损害集团中特定公司利益。对此，存在两种调整方法：

第一，以美国为代表的立法例，认为公司集团利益冲突交易不具有特殊性，不为其设置特殊的调整规则。这种立法，建立在公司集团内的各个公司是相互分离的实体的假设之上。

第二，以德国的契约康采恩制度为代表的立法例，承认公司集团的特殊性，降低对公司集团利益冲突交易的审查标准，适度认可损害公司利益的利益冲突交易。这种对公司集团的特殊调整，建立在公司集团是一个特殊实体的假设上。基于此假设，为了公司集团利益可暂时牺牲集团成员的利益。因为，该被牺牲利益的集团成员，承载着超越个体利益的集团利益。

特殊实体模式更充分地反映了我国公司集团的商业现实。由此，可构建公司集团利益冲突交易的特殊规则，若利益冲突交易满足了如下条件，则不以交易公平作为判断交易效力与主体责任的核心要件：公司集团的结构保持稳定；利益冲突交易有助于实现公司集团的整体利益；公司集团对利益受损的公司存在有效实施的补偿机制。同时，需对利益冲突采用记录与存档的方式进行报告。若违反了此义务，在原告证明存在利益冲突交易后，被告应证明该交易没有损害公司利益或虽损害公司利益，但存在有效实施的补偿机制。当然，公司集团有权选择更为宽松的、特殊性的利益冲突交易规则，也有权选择更为严苛的、一般性的利益冲突交易规则。

结　论

《公司法》区分调整自我交易与关联交易是立法迭代的产物，两类交易具有相同本质，受法律调整的核心原因均是存在交易主体一方影响另一方独立意思形成的较大风险。单一的“公平审查”与“公司自治”均存在较大局限，应综合两种调整方式，以“公司自治优先，公平审查兜底”为原则在利益冲突交易概念下统一调整两类交易。具体而言，《公司法》无须规定利益冲突交易必须经特定公司机构批准，而应交由公司自治。在章程存在决议批准规定时，经批准的交易才对公司生效。交易对公司生效不同于交易有效。对公司生效的交易，法院仍可借助交易的公平性否定其效力。以上调整方案主要通过四类规则落实，考虑到《公司法》的既有体例，未来可在总则部分，明确利益冲突方不得利用利益冲突交易损害公司利益，并增设效力瑕疵规则；同时，报告规则与决议规则也应置于总则部分；识别规则应置于附则部分。这种方案能在相当程度上尊重既有规范体系。本文原载《法学家》2024年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。