王现辉等：论竞业限制协议在商业秘密保护中的法律问题

内容提要

知识产权强国背景下，知识产权已经成为企业的核心资产。商业秘密作为知识产权的重要组成部分，日益受到企业和学界的关注。而其中，竞业限制协议作为商业秘密事前预防性保护措施，更加受到企业青睐。本文从竞业限制的法律规定切入，针对法律实践中存在的分歧进行实务分析，尤其强调存在商业秘密、员工知悉商业秘密、竞业限制补偿金约定等构成要件之于竞业限制协议法律效力的重要地位。在此基础上，本文就竞业限制协议之于商业秘密保护的作用进行了分析和论证，以期为提高司法实务中法律实施的效能尽绵薄之力。

关键词：竞业限制；商业秘密保护；利益平衡；人才流动

随着市场经济的快速发展，劳动者自由流动的频率日益加快。对于企业而言，在生产经营过程中，技术人才更容易接触、知悉、掌握企业的商业秘密，一旦其离职，容易引发企业商业秘密流失及泄露纠纷。因此，有必要对掌握、接触企业核心秘密的员工加强知识产权管理。如何优化劳动力配置，保护劳动者的自由择业权，同时又要激励企业的创新意识，保护企业商业秘密不因员工跳槽而不当泄露成为各国知识产权管理所面临的共同问题。[1]对企业而言，在实际运营管理中，一方面，在劳动者入职前，企业通过与劳动者签署协议来约束劳动者的竞业行为；另一方面，企业通过商业秘密相关法律法规进行合规管理和维权，通过采用多种手段，从而达到保护企业商业秘密的目的。

在立法层面，有关竞业限制及商业秘密保护的法律规定较为分散，目前我国尚未建立起系统的、专门的竞业限制制度及商业秘密保护制度。实务中，因法律法规规定模糊导致理解歧义，相应地，司法实务应用也产生诸多问题。因此，笔者从竞业限制为切入点，深入分析和梳理了我国的竞业限制在商业秘密保护中的相关法律问题。

一、竞业限制的法律规定

（一）竞业限制的法律概念

竞业限制又称为“竞业禁止”，是指法律或者合同约定的对特定的人员从事竞争业务的禁止或者限制情形。具体来讲是用人单位要求自己的员工在离开本单位重新择业时，不能到与原用人单位同行业或者有竞争关系的单位就职。根据竞业限制义务来源以及法律规定的不同，竞业限制进一步可以分为公司法意义上的竞业限制和劳动法意义上的竞业限制，即法定竞业限制和约定竞业限制。[2]

法定竞业限制是指义务人基于法律的直接规定所产生的竞业限制义务，对象主要包括公司董事、经理等高层管理人员。法定的竞业限制主要规定在《公司法》[3]、《中华人民共和国合伙企业法》[4]、《刑法》[5]中。

约定竞业限制是指用人单位通过契约的形式，与知悉、掌握企业商业秘密的劳动者签订合同，约定劳动者在离职后的合理期间和合理范围内不得从事与原单位具有竞争关系的相同或类似职业，并由原单位给予一定合理补偿。我们通常所说的竞业限制，就是指约定的竞业限制，即用人单位与劳动者进行协议约定的竞业限制。

约定的竞业限制又可以分为在职竞业限制和离职竞业限制，实践中后者更为常见。“在职竞业限制”基于劳动关系中劳动者的忠实义务而产生。当前理论与实践主流观点均认为，劳动者在职期间负有的竞业限制义务，天然来源于劳动关系中的忠实义务，而非基于双方约定产生。忠实义务从理论上来说，就是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者应对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为义务和作为义务的总称。[6] “离职后竞业限制”系基于劳动者和单位的约定而产生，双方达成合意是离职后竞业限制协议有效的基础。《劳动合同法》第23条[7]要求在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。前述区别在实践中主要体现在，用人单位不需要在劳动合同、补充协议或规章制度中另外约定劳动者在职期间需履行竞业限制义务，该义务即天然存在。而离职后的竞业限制义务并非劳动者的法定义务，在涉及相关竞业限制问题上，依法需由用人单位与劳动者协商一致，竞业限制协议方可成立并产生法律效力，而非一方单方意思表示或单方行为即能成立并生效。

（二）竞业限制协议的违约责任

企业在竞业限制协议中可以约定员工承担损害赔偿责任，也可以直接约定违约金。如果员工违反了竞业限制协议，例如在与原企业存在竞争关系的企业处入职或者开办公司经营同类业务等违约行为，那么企业可以依据竞业限制协议中的违约条款，要求员工承担违约责任，给企业造成损害的，可以同时要求员工承担损害赔偿责任。值得注意的是，针对违约方的违约行为，违约金还具有惩罚的功能。具体到竞业限制案件中，劳动者违反竞业限制协议后，除应当按照约定支付违约金外，仍应当继续履行竞业限制义务。试想，如支付违约金后可以不再履行竞业限制义务的，属于变相鼓励市场主体进行不正当竞争，将严重损害用人单位的市场竞争地位，不利于市场竞争的良性发展。

劳动合同法第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从民事诉讼的请求权角度而言，违约金有别于损害赔偿。第一，企业主张违约金不以员工的违约行为对其造成实际损害为前提。只要员工存在违反竞业限制约定，用人单位无需证明实际损失，即可以适用违约金条款。如果竞业限制协议中未规定违约金条款，那么即使员工存在违约行为，企业也不得向员工主张支付违约金，仅能够依据其实际损失主张员工承担损害赔偿责任。第二，如果企业因员工违约遭受的损失与违约金是同一性质的，一般不得同时主张，如企业与员工在约定竞业限制违约金的基础上又额外约定损害赔偿的，属无效约定，除非企业能够证明员工对其造成的损害超过违约金，则企业可以就超出违约金的部分继续向员工主张损害赔偿。

劳动合同的主体存在不对等性，在实践中，通常由用人单位单方制定和决定竞业限制的相关条款，因此用人单位在确定违约金的数额时应当对发生的损失有充分的认识和预估。用人单位申请调高约定违约金的，应当有充足的证据证实，仲裁委和法院应审慎处理。[8]同时，企业不可将经营风险转嫁于劳动者。对于双方约定的违约金过高，与员工所得的竞业限制补偿金的数额相差过于悬殊的情形，当事人可以向法院申请酌减违约金。在司法实践中，法官往往会结合案件事实，全面考虑劳动者的薪酬水平、企业向员工支付的竞业限制补偿金的数额、劳动者岗位及掌握商业秘密的程度、员工在企业工作的时间、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间、员工的违约行为造成企业损失程度以及所在地区经济水平等因素，对当事人关于酌情减少违约金的申请予以综合考虑。

（三）竞业限制协议的解除

根据合同自由的原则，在竞业限制期间，企业和员工均可以提出解除竞业限制协议。双方协商一致即可解除竞业限制协议。按照诚信公平的基本原则，不能使违约者获利，竞业限制的核心即在于鼓励双方当事人诚信履约。如果企业或者员工违反竞业限制的义务在先，那么违约的一方无权以自己违反协议约定为由主张解除竞业限制协议。只有诚信履行的一方有权行使合同解除权，主张解除竞业限制协议。

如果企业因自身原因已满三个月及以上时间未支付补偿金，员工可以以此为由请求解除签订的竞业限制协议。但如企业未支付补偿金的时间低于三个月的，劳动者无权解除约定。如果企业在竞业限制期间，提出解除竞业限制协议，员工可以要求企业额外支付三个月的竞业限制补偿金。但是如果企业在与员工解除劳动合同或者员工离职时，已经书面或者口头告知员工无须履行竞业限制义务，那么企业不需要再向员工支付竞业限制补偿金，也不需要在主张解除竞业限制协议时，额外向员工支付三个月的竞业限制补偿金。

企业与员工之间的竞业限制协议，不受双方劳动关系解除行为合法性的影响。在实践中，如果企业违法解除劳动关系并与员工签订竞业限制协议，那么将导致两种法律后果：一是企业被认定为违法解除双方的劳动关系，如果员工选择继续履行劳动合同，那么竞业限制协议可能尚不具备履行的条件，此时员工是无法根据竞业限制协议要求用人单位支付经济补偿金的；二是企业被认定为违法解除双方的劳动关系，员工要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金，双方劳动关系予以解除，此时竞业限制协议已经具备履行的条件，员工和企业均应当按照竞业限制协议的约定予以履行，员工须履行竞业限制的约定，企业需要按约定向员工支付经济补偿金。

二、竞业限制协议的效力审查

竞业限制制度本质上作为保护经营者商业秘密的制度而存在。从这一角度来说，经营者的商业秘密保护是竞业限制制度存在的基石。因此，竞业限制协议应以“存在商业秘密”“员工知悉商业秘密”等为前提条件。同时劳动法的立法宗旨在于保护劳动者合法权益，因此在竞业限制协议条款中，必须合理限定约定的对象、范围和期限，而且要约定给予劳动者的合理补偿。

（一）竞业限制协议的“存在商业秘密”要件

签订竞业限制协议的目的在于保护商业秘密，因此竞业限制的约定必须以企业存在商业秘密为前提。如企业不存在商业秘密，也就没有对他人的就业权进行限制的必要和根据，如仍签订竞业限制协议,协议将因违反公共政策而无效。竞业限制的基础不仅限于重要商业秘密，还包括短暂性保密信息。当然，与重要商业秘密相比，限制竞争的内容、时间也会相应弱化。

目前多数地方法院持上述观点。如北京市高级人民法院、浙江省高级人民法院、山东省高级人民法院。[9]

司法实践中，要求竞业限制协议明确或能够推定商业秘密的范围。如果合同未指出限制的来由，当事人又不能就此作出一致的说明，将导致合同因违背公共政策而无效；如果合同仅说明是为商业秘密而没有具体指出商业秘密的范围，只要当事人能对商业秘密的范围、内容、保密性等商业秘密的条件予以证明，则可以认定保护基础的存在；如果合同中具体指明商业秘密的范围，则当事人只需将商业秘密内容指明，其基础推定存在。[10]

为减少对用人单位是否有商业秘密的争议，建议用人单位在竞业限制协议中明确约定，员工掌握的商业秘密的范围、保密性质等。

（二）竞业限制协议的“员工知悉商业秘密”要件

企业要求员工签订竞业禁止协议或者条款的主要目的在于：一是避免员工恶意跳槽；二是避免企业商业信息被披露和非法使用；三是避免员工利用在职期间所知悉的商业信息自行营业，损害或者削弱原企业的市场竞争优势地位。

我国《劳动合同法》第23条明确，竞业限制的主体为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，第24条进一步明确，竞业限制的人员应当是确实或有条件知悉用人单位商业秘密的人员，一般包括用人单位的高级管理人员、研究开发人员及技术员工、管理部门人员、财会、秘书人员、重要岗位的工人等。这些人员的共同点在于能够接触、了解、掌握企业的商业秘密。

因此，对于企业的高级管理人员、高级技术人员，该类人员并不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由，主张其无须遵守竞业限制义务。在河南省高级人民法院、河南省人力资源和社会保障厅联合发布劳动争议典型案例9[11]中，法院认为，承担竞业限制义务的主体范围应限于知悉用人单位商业秘密的员工。

实践中，有些用人单位为了保护自身利益，将竞业限制对象扩大，不论员工从事何种岗位、是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议，这种做法既损害劳动者的自主择业权，也给企业增加了不必要的经济负担。还有个别企业担心员工将企业商业秘密转移至其亲属，并利用亲属名义侵害企业商业秘密，因此在协议中将履行竞业限制义务的人员由劳动者本人扩展到劳动者的亲属。这些约定显然因违反法律规定而无效。当然，如果有证据证明员工通过采用其近亲属或朋友的名义注册公司，实际自己负责经营，或采用与一家名义上无竞争关系的企业签订劳务协议、合作协议等方式规避企业监管，抑或以更隐蔽的方式委派或指使他人按其意志从事与其所任职用人单位的竞业活动，实质损害公司利益的，该行为即应当被认定为违反竞业限制。

（三）竞业限制协议的“合理补偿”要件

1、支付竞业限制补偿金是竞业限制成立的前提条件

所谓竞业限制补偿金，即是用人单位在让劳动者承担竞业限制义务时支付给劳动者的经济补偿。自《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第23条第2款规定用人单位可以按月向劳动者支付竞业限制补偿金以后，[12]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》[13]对竞业限制补偿金又进一步做了更为详细的规定。具体内容包括：

（1）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。[14]

（2）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。[15]

（3）在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。[16]

然而，司法实践中有关竞业限制补偿金问题的争论从未间断。

实践中，劳动者离职后，用人单位常以未与劳动者约定支付期限为理由，拒绝支付竞业限制补偿金。或者以劳动者已经违反竞业限制协议的约定为由拒绝支付。笔者认为，法律制定竞业限制期间的初衷即为以劳动者遵守约定并承担损失为对价，如果用人单位不向劳动者支付竞业限制补偿金，则竞业限制对劳动者并不具有约束力。从保障劳动者基本生存权益和弥补就业损失角度出发，除非双方有明确约定，否则，用人单位支付竞业限制补偿金一般应理解为先履行义务，即只有在用人单位向劳动者先履行了支付竞业限制补偿金后，劳动者才负有履行竞业限制的义务。

《劳动合同法》对竞业限制补偿的支付方式进行限制。在支付时间上，《劳动合同法》要求用人单位在解除或者终止劳动合同后支付。在支付形式上，《劳动合同法》要求按月支付。但在司法实践中，部分企业为了规避竞业限制补偿金的支付义务，在与职工签订竞业限制协议时，以其他形式如奖金、分红、配股等来代替补偿金，或者与职工签订如“工资中包含竞业限制补偿金”等模糊条款。对此，笔者认为，竞业限制补偿金必须约定明确、清晰，能够使劳动者对补偿金具体数额有确定的预期，否则应视为约定不明。如双方当事人对此无法达成一致意见，一般应当认定用人单位未尽到支付合理竞业限制补偿金的义务。

针对已约定补偿金但未实际支付是否影响竞业限制条款的效力问题，有些地方出台了相应文件规定[17]：未按约定支付经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。竞业限制不仅涉及用人单位的商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权。用人单位与劳动者一旦约定了竞业限制条款，在竞业限制期内，为了保护用人单位的商业秘密不被侵犯，劳动者必须承受竞业限制带来的不利后果，不能运用自己所掌握的知识为原用人单位的竞争对手提供服务或自行经营、从事与原用人单位存在竞争关系的业务，这将极大限制劳动者的就业权，从而降低劳动者的收入，使劳动者的生存权受到影响。基于权利与义务相对等的原则，用人单位应当向劳动者支付相应的经济补偿金，以保障劳动者的基本生活。因此，用人单位与劳动者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者应不具有法律效力。

2、未约定补偿金的竞业限制协议的法律效力

实践中，基于各种原因，竞业限制协议中存在未约定经济补偿金的情况。在这种情况下，是否影响该竞业限制协议的法律效力？我国各地法院在未约定补偿金是否影响竞业限制条款效力的问题上，分别采纳过无效说、有效说和单方无拘束力说。[18]

无效说观点认为，竞业限制协议中未约定补偿金，应当认定竞业限制协议整体无效。理由是补偿金是竞业限制协议的核心条款，关系到劳动者的重大权益和社会公共利益，如果企业未对补偿金的支付作出明确承诺，竞业限制协议应当认定无效。[19]有效说观点则认为，当事人在劳动合同或者保密协议中未约定解除或者终止劳动合同后给予员工经济补偿的，不影响该竞业限制条款的法律效力，员工仍应当按照协议的约定予以履行相应的竞业限制义务。未约定竞业限制补偿金内容及具体条款，不能成为员工违反合同约定，主张竞业限制条款或者竞业限制协议无效的当然理由。[20]北京市高级人民法院[21]与上海市高级人民法院[22]均规定，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对补偿金的标准有约定的，从其约定，未约定的，司法机构可按一定标准确认补偿金的数额，竞业限制协议仍然有效。

笔者更倾向于有效说观点。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条[23]规定，如果竞业限制协议中对经济补偿未进行约定，当事人可以通过协商达成补充协议，不能达成补充协议的，法院也可以根据合同性质、法律规定、交易习惯等解释规则对竞业限制补偿金进行补充认定，故不宜直接认定竞业限制条例无效。

此外，还存在第三种观点——单方无拘束力。该观点[24]认为，未约定竞业限制补偿金的数额并非必然导致竞业限制协议无效，但员工可以以未约定补偿金数额、双方未达成一致为由拒绝履行竞业限制协议。即未依法约定经济补偿的竞业限制协议对劳动者单方无拘束力，劳动者可以选择遵守也可以选择不遵守竞业义务。而企业不得依据协议主张任何权利。例如，在重庆海鑫公司诉罗学智竞业限制纠纷一案[25]中，由于原告与被告所签《企业员工保密合同》载明罗学智离职后2年内负有竞业限制义务，但未约定按月给付竞业禁止补偿金，终止劳动合同时也未对罗学智支付竞业禁止补偿金，判决认定竞业限制约定对罗学智没有法律约束力。选择“单方无拘束力”的路径有利于维护离职员工的利益，这种情况下离职员工行使权利的成本较低，因为离职员工无需借助不熟悉的法律程序就可以决定是否继续履行竞业限制义务。[26]

不过，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》较之前的劳动争议相关的四个司法解释对竞业限制条款并未作出任何修改，可以看出《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》并未吸收以上“单方无拘束力”的观点，而是在第36条第1款[27]规定，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付经济补偿，员工单方有权决定是否履行竞业限制协议，已履行竞业限制义务的员工有权请求竞业限制补偿金。

举重以明轻，针对员工在竞业限制协议“未约定补偿金条款”的情况下且因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，员工可以选择行使解除权或在履行竞业限制义务后主张补偿金，当然，在用人单位“未支付经济补偿”超过三个月的，员工及时行使解除权是维护自己权益的正确路径。而对于用人单位而言，则更有选择权。在竞业限制期限内，用人单位享有单方解除权，可以随时请求解除竞业限制协议。不过，在解除协议时，如劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，法院一般会予以支持。如果用人单位长时间未支付经济补偿，但员工此后实施了竞业限制行为并到新单位工作的，应视为员工以其行为提出解除竞业限制约定。

用人单位应当严格按照劳动合同的约定向员工履行竞业限制期间的经济补偿支付义务，员工亦应秉持诚实守信原则履行竞业限制义务。仲裁与司法实务应始终关注劳动关系的实质不平等性，避免用人单位为免除自己的法定责任而排除劳动者的合法权益的情形。

（四）竞业限制协议的其他要件

竞业限制必须有合理的范围、地域、期限限制。其合理性应当以是否损害职工正当的劳动权益、生存权益以及公共利益为判断标准，另外还应以企业生产经营实际需要为限。

1、竞业限制的范围

根据《中华人民共和国劳动合同法》第24条第2款[28]的规定，竞业限制的范围可以参考用人单位的业务覆盖范围、业务发展方向和所在行政区域，包括离职员工从事职业的行业、领域、岗位、地区等。因此，竞业限制的范围包括领域和地域限制两个方面的内容。

（1）领域限制

领域限制是指职工在离职后不得从事与原企业存在竞争关系的领域。实践中应注意以下两点：一是领域限制的条款应当明确、清晰，如约定模糊的应认定无效；二是领域限制条款应仅限于与原企业存在竞争关系的领域，限制职工在与原企业无竞争关系行业就业的约定应属无效。竞业限制制度的核心意义在于在诚实信用原则的基础上，防止员工因流动而造成商业上的不正当竞争，保护劳动者就业自由和正常的市场竞争秩序。竞业限制既要考虑形式层面约束当事人的行为，又要考虑是否引发市场主体的不正当竞争。若劳动者再就业未在同行业间形成不良竞争，未对原用人单位造成商业利益上的损失或潜在风险，则不应当扩大竞业限制的适用范围。

竞业限制制度在保护用人单位权益的同时对劳动者的就业权利做出了一定的限制，因此，在审查劳动者是否违反了竞业限制义务时，应审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系。不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。在具体案件中，可以从两家企业实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多角度进行审查，以还原事实之真相，从而能兼顾用人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。如在王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷一案[29]中，对比万得公司和哔哩哔哩公司两家的经营范围，确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务。若仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素综合评判。

（2）地域限制

地域限制是指职工在离职后不得从事与原企业存在竞争关系的地域范围。我国《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的地域由用人单位与劳动者约定；但对地域范围的合理性尚未制定审查标准。一般情况下，应当以企业营业领域和范围为限，尚未开拓的市场或将来可能营业的地域，不能设定限制，并且应当以可能与用人单位实质竞业的地域为限，不能扩张至用人单位可能开展业务的地域。但在实践中，大部分当事人对于竞业限制的地域限制并未做出明确约定或约定过于宽泛，因此有必要对地域限制进行合理限定。原告所主张的地域限制是否合理，需要结合原告经营范围、规模、产业特点以及需要保护商业秘密的市场领先程度进行综合判断。如果原告经营范围较大，或者从事的产业市场传播速度较快，或者其技术秘密处于行业内领先水平，则应当将竞业限制的地域范围适当扩张。反之，则应当适当缩小。[30]

（3）期限限制

竞业限制的期限约定也是竞业限制协议中的必备条款。期限的约定应当合理，与企业需要保护的商业秘密的性质和存续时间相适应，且不得造成离职员工生活困难。对此，《劳动合同法》第24条已经明确规定，竞业限制期限不得超过二年，如果企业和员工约定竞业限制的期限超过2年，则超过部分的约定无效。

此外，我国《劳动合同法》要求，竞业限制必须以书面形式成立，不允许以口头方式约定竞业限制义务。竞业禁止合同有限制当事人就业权的特性，用人单位一方应当对限制条款尤其是限制基础即保护的商业秘密予以明示。竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动者的个体差异而不同，因此竞业限制必须以竞业限制协议或者劳动合同中的竞业限制条款的形式约束，不应通过一般方式事先约定。实践中，很多用人单位通过员工手册对竞业限制进行单方规定，但因员工手册属于用人单位的规章制度不具有劳动合同的属性，因此，用人单位依据规章制度的方式规定的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。

三、竞业限制诉讼与商业秘密诉讼的关系

竞业限制协议受劳动合同法调整，其目的主要是为了保护用人单位的商业秘密，而商业秘密又是反不正当竞争法的重要内容。因此，竞业限制协议纠纷客观上产生了劳动争议或知识产权纠纷两种可能性。[31]二者相互交织，相互影响。

（一）竞业限制与商业秘密的关系

竞业限制与保密义务共同维护用人单位的利益、限制劳动者的权利，二者既有联系，又有区别。它们的联系主要体现在以下三个方面：

（1）约束对象具有交叉性

竞业限制与保密义务的约束对象均包含知悉用人单位商业秘密并对其负有保密义务的劳动者。

（2）存在目的相同。竞业限制和保密义务的存在均是为了保护用人单位的商业秘密，维护用人单位的经济利益。

（3）可同时约定。保密义务与竞业限制的性质不同，因此，为了更好地保护企业的商业秘密，可以将二者同时约定在劳动合同、保密协议或竞业限制协议中。

竞业限制与保密义务看似相似，但实质上并非同一概念。区分竞业限制和保密义务，并准确适用各自对应的法律，是处理案件的难点和关键点。它们之间的区别体现在：

（1）产生依据不同。

劳动者的竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生，没有约定则没有义务；而保密义务则基于劳动合同的附随义务产生，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后，均应当承担保守用人单位商业秘密的义务。

（2）主体有区别。

根据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。据此，竞业限制与保密义务的主体虽有交叉，但竞业限制的主体范围较小，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员；而保密义务的主体范围很大，所有劳动者对于知悉的用人单位的商业秘密均负有保密义务。

（3）期限限制有区别。

竞业限制有期限限制，保密义务无期限限制。根据《劳动合同法》第24条的规定，用人单位在与涉密人员签订竞业限制协议中，对于竞业限制期限、范围、补偿金额等均可以由双方协商确定，但该限制期限在解除或者终止劳动合同后最长不得超过2年，劳动者在竞业限制期限届满之后，不再负有竞业限制义务。对于保密义务的期限，法律并没有明确规定。笔者认为，只要所涉商业秘密未被公开，不论是在职期间或离职后，知悉该商业秘密的劳动者就应当继续履行保密义务，即使与原用人单位约定的竞业限制期限届满，知悉相关商业秘密的劳动者，仍应当继续履行保密义务。

（4）前提条件不同。

竞业限制义务的履行以原用人单位支付经济补偿为前提，但用人单位无须为劳动者履行保密义务支付费用。《劳动合同法》第23条规定，劳动者有权在竞业限制期间获得经济补偿金。但是，保密义务作为劳动者的附随义务，不以用人单位支付任何费用为前提。当然，法律并不禁止用人单位通过向劳动者支付保密费的方式来增强劳动者的保密意识。不论用人单位是否向劳动者支付保密费，均不能免除劳动者的保密义务。

（5）违约责任不同。

违反竞业限制义务一般需承担违约责任，违反保密义务一般需承担侵权责任。

劳动者违反竞业限制义务，应当按照劳动者与用人单位签订的竞业限制协议承担相应违约责任。值得注意的是，竞业限制义务限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域、范围和时间等，其违约责任的承担并不以劳动者是否发生泄密的结果为前提，而只要劳动者违反竞业限制约定，从事与原单位相同或相竞争的业务，就需要承担违约责任。

而保密义务是指保守用人单位商业秘密和与知识产权相关保密事项的义务。除双方另有竞业限制约定外，劳动者负有的保密义务并不必然等同于竞业限制义务。如果劳动者在违反竞业限制义务的同时，还存在侵犯原用人单位商业秘密、违反保密义务的行为，原用人单位还可要求其承担侵权责任。

（二）违反竞业限制义务纠纷与侵犯商业秘密纠纷的解决方式

竞业限制是基于约定而产生的违约之诉，其是建立在竞业限制协议有效的情况下而产生的，而侵犯商业秘密之诉是侵权之诉，其是基于侵权人本应不作为而产生的。侵犯商业秘密案件为侵权之诉，不能与违反竞业限制的违约之诉同时审理。这两种纠纷的解决方式不完全相同。

竞业限制的约定在协议内容、形式上，一般属于劳动合同的具体条款或者附属协议。因用人单位与劳动者竞业限制约定引发的纠纷，若一方以违约为由主张权利的，属于劳动争议，应当通过劳动争议处理程序解决，不属于侵害商业秘密案件的审理范围。最高人民法院2008年的《民事案件案由规定》曾设有四级案由“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”，位于第五部分“知识产权纠纷”中。但该规定在2011年修订时将此案由删除，在第三级案由“劳动合同纠纷”项下增加“竞业限制纠纷”。2020年的《民事案件案由规定》沿用此分类，将竞业限制纠纷应当纳入劳动争议的范畴。依据《劳动法》及其司法解释，劳动争议仲裁是向法院提起诉讼的前置程序，因此竞业限制纠纷应当适用劳动争议仲裁前置的程序。若选择侵害商业秘密之诉，无须经过劳动争议的仲裁前置程序，当事人可以直接向法院提起诉讼。

反过来说，即使没有竞业限制，职工离职后到有竞争关系的企业任职或者自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务，如果擅自泄露或者使用，权利人完全可以依法追究。这也说明，竞业限制的作用也仅仅是减少侵权行为。而且，保护商业秘密不过是竞业限制的用途之一，竞业限制仍有其他用途，如避免离职的职工过于熟悉其情况而在竞争上给它造成其他的不利等，这些目的未必与保护商业秘密有关。因此，竞业限制协议与保密协议尽管有联系，但绝不是一回事。[32]如果某一案件既涉及竞业限制纠纷，又涉及违反保密义务纠纷的，相关当事人应当遵循不同的程序，分别向劳动人事争议仲裁委员会和人民法院提出不同的诉求。

另外，竞业限制纠纷与商业秘密侵权纠纷不存在请求权竞合的问题，二者诉讼请求依据的法律事实并不相同，竞业限制纠纷与商业秘密侵权纠纷可分别起诉，分别裁处。例如，在上诉人王云敏因与被上诉人杭州恒生网络技术服务有限公司竞业限制纠纷一案[33]中，法院认为，竞业限制约定限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。二者诉求所依据的法律事实并不相同，不存在请求权竞合的问题。王云敏违反竞业限制的约定，即应承担违约责任，这与其是否另行存在侵害恒生电子公司及恒生网络公司的商业秘密的侵权行为无关。

以侵犯商业秘密为由提起诉讼时，如果在劳动合同或保密协议中约定员工离职后违反保守原告商业秘密的义务的，应承担违约责任的数额，可以作为赔偿的参考。例如，在宁波永贸时代进出口有限公司诉王某中侵害商业秘密纠纷一案[34]中，法院认为，客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。原、被告通过协议、书面确认等方式明确了原告客户信息的具体内容、被告承担保密责任的范围，被告在离职后违反保守原告商业秘密的义务，使用该客户名单等商业秘密与原告客户进行交易，侵害了原告的商业秘密。在双方就违反保密义务所应承担的违约金及计算方式已作约定的情况下，原告可主张适用当事人意定违约金作为赔偿数额，无需再就原告因侵权行为所遭受的损失或被告因侵权所获利润进行举证。

（三）竞业限制诉讼对商业秘密保护的作用

对于负有保密义务的一般企业职工而言，只要其不透露企业的商业秘密，法律并不禁止其至其他有竞争关系的单位就职。但如果其与原单位签订有竞业限制协议，则即便是不透露原单位的商业秘密，该职工在约定期限内也不得在有竞争关系的单位就职，即不得从事与原单位存在竞争关系的任何行为。[35]与常规保护手段相比，竞业限制保护商业秘密的功能显得更为强大。

一般情况下，原告在竞业限制纠纷案件中须证明的法律要件为，竞业限制协议合法有效及高管已实施违反竞业限制协议的行为，无须证明商业秘密侵害行为及损害结果的存在，该等法律事实在竞业限制纠纷中系推定存在或免证。在竞业限制纠纷中，如仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务，擅自泄露或使用，权利人完全可以依法追究，[36]这同样是我国立法机关的观点。[37]竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密为前提，而商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。

之所以认为只要离职员工赴竞争对手处就职，则其对前雇主商业秘密的侵害即推定成立或免予证明，主要依据在于，离职员工违反竞业限制义务将不可避免地披露商业秘密：首先，离职员工掌握的前雇主商业秘密已构成自身知识技能的一部分，且不可分离。离职员工掌握前雇主的商业秘密，当离职员工为竞争对手工作时必将继续占有此种商业秘密，并且在生理上无法采取任何措施将此种商业秘密与自身分离，亦无法完全与非秘密信息相分离。因此，只要离职员工违反竞业限制义务赴竞争对手处就职于同样的职位，势必在新工作中披露、使用前雇主的商业秘密。其次，在离职员工已在新雇主处就职的情况下，要求其时刻避免使用前员工的商业秘密，亦与追求私利的人性相悖，难以实现。在司法实践中，我国法院已经认可并使用了在美国诞生的“不可避免泄露规则”，其目的就是为阻止离职员工在新岗位上不知不觉泄露前雇主的商业秘密。在竞业限制纠纷中，保护商业秘密是竞业限制协议的目的，因此，权利人只需要证明商业秘密的存在从而证明协议的目的存在。如果原告主张的商业秘密不成立，则其关于被告违反竞业限制约定的主张在一般情况下也不能得到支持。若权利人在竞业限制协议纠纷中能够证明劳动者实施了侵犯商业秘密的行为，则是对劳动者违约行为的一种证明（违反合同根本目的），可作为计算违约造成原告商业秘密损失的依据之一；若权利人不能够证明劳动者实施了侵犯商业秘密的行为，仅能够证明其违反竞业限制协议，则仍可依据协议要求劳动者承担违约责任。

对于商业秘密权利人而言，为防止损害发生，更重要的是事先预防，而竞业限制制度即可以起到事先预防的效果。竞业限制制度作为有别于商业秘密侵权制度存在的一项独立制度，应当有独立的救济方式，即应该脱离商业秘密而单独受到保护。具体到审判实践，在竞业限制纠纷中，当竞业限制关系合法成立时，无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。

（四）商业秘密对竞业限制效力的影响有限

在竞业限制纠纷中，如果员工以其接触、掌握的信息不是商业秘密进行抗辩，进而主张竞业限制协议无效的，应如何处理？

首先应当认识到，竞业限制协议有效的前提是企业存在某种商业秘密，因此员工可以其掌握的信息不是商业秘密进行抗辩。通常，在实践中，企业将竞业限制协议与劳动合同一并让员工签署，员工只能选择签署或拒绝工作。如员工已经签署竞业限制就要求遵守，将可能导致企业要求所有的员工都签署竞业限制协议，甚至将其作为规章制度中一般性规定出现，从而形成商业秘密权的滥用。[38]其次，更重要的还在于员工提出其掌握的信息并非商业秘密抗辩时的审查。在竞业限制纠纷中，是否能如同商业秘密诉讼，对属于原企业的、由被告接触或掌握的信息是否构成商业秘密进行全面的审理，甚至包括对相关信息是否构成商业秘密进行鉴定？笔者认为，在竞业限制不正当竞争纠纷中，如对是否构成商业秘密进行全面审查，将会严重影响竞业限制制度功能的发挥。

与商业秘密侵权诉讼有所区别的是，在竞业限制纠纷中，用人单位无须举证商业秘密受到了侵害，仅需证明其存在即可[39]。在此类纠纷中，首先应要求用人单位明确其保护的利益。用人单位主张商业秘密为其保护利益的，对商业秘密的成立不应作严格的实质性审查。如当事人均未就商业秘密的成立提出异议的，法院更没有必要依职权主动审查。即使用人单位主张竞业限制所保护的利益为商业秘密，法院对其审查也不应同于商业秘密类纠纷，仅应进行“外围审查”，而不是实质性审查。应当允许竞业限制协议所保护的商业秘密存在一定的模糊区域，只要用人单位提供初步证据证明其存在一定保密信息并采取了保密措施的，即认为用人单位完成了举证责任。对方当事人如否认其存在商业秘密，则应提供反证予以推翻。总之，在确定用人单位是否存在商业秘密方面，应宽松对待，只要满足价值性的要求，并采取了一定的保密措施，即可初步认定该企业存在商业秘密，没有必要严格限定其所有要件均必须满足。[40]

那么，如何对员工是否接触、掌握企业商业秘密进行判断，从而判断竞业限制协议的效力？根据《劳动合同法》，企业的“高级管理人员”和“高级技术人员”被当然认为是“负有保密义务的人员”，这两类人员并不能以他们事实上不接触、不掌握企业的商业秘密为由主张其无须遵守竞业限制义务。应当认识到，该规定是为了减轻竞业限制纠纷中用人单位的证明责任和证明程度，防止竞业限制制度因为受到过度的限制导致无法发挥作用而采取的一种法律推定。剩下的问题在于如何对“其他负有保密义务的人员”进行判断？对此，全国人大常委会法制工作委员会在释义《劳动合同法》第23条时曾论述：“要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素：第一，劳动性质。如果劳动者要经常性地处理秘密文件，显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。除了信息类型的限制外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。第二，信息本身的性质，即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方声称这些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。”[41]可以看到，因竞业限制引发的劳动纠纷中，对于员工究竟是否接触企业的商业秘密，仍应通过双方劳动合同的具体履行事实予以判断，包括劳动者的职位、工作内容以及劳动合同履行中双方（尤其是企业）对于信息的态度等。总之，对于“其他负有保密义务的人员”，在考虑上述因素前提下，仍应以实际接触到涉密事项为限，对于那些不可能接触到商业秘密的人员，即使约定了竞业限制也是无效的。

笔者认为，在竞业限制纠纷中，不应当要求原告像商业秘密侵权诉讼案件一样对其信息构成商业秘密进行全面举证，而应当通过双方劳动合同履行的事实进行判断。如果根据公司经营管理的常态，员工的职位、工作内容足以使之接触、掌握企业的商业秘密，则应认定竞业限制协议成立的前提存在。在这种情况下，员工仍主张其不接触、掌握商业秘密信息的，应由员工举证。这是竞业限制纠纷与商业秘密侵权在举证责任、证明事项和证明程度上的重大不同。

结语

实践中，劳动纠纷和知识产权纠纷相互交织，错综复杂，而竞业限制协议作为兼顾用人单位商业利益和员工职业发展权益的手段，广泛用于商业秘密保护事件中。笔者梳理了竞业限制协议的相关法律规定，澄清了其关键构成要件的边界范围，辨析了实务界对此存在的分歧观点。以此为基础，笔者进一步论述了竞业限制协议纠纷与商业秘密保护纠纷的关系，凸显竞业限制协议对于商业秘密保护的重要作用，以期促进竞业限制协议在保护商业秘密和促进人才流动之间发挥更好的平衡调节作用。

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