江西建工律师：承包人的垫资是否属于建设工程价款优先受偿的范围

承包人垫资是指在建设工程项目中，在发包人尚未支付工程预付款或进度款的情形下，承包人利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款的情形。这在建设工程领域中是较为普遍的现象，但在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台前，司法主流观点认为垫资行为属于违规拆借资金行为，因此无效。之后随着建筑市场的发展及相关法律法规的出台，工程垫资条款性质发生了根本性转变。但关于工程垫资是否属于建设工程价款优先受偿的范围，由于规定并不明确，实践中仍存在颇大的争议。本文就通过相关的案例以此分析总结就以上问题实践中存在的相关观点。

01工程垫资仍是一种违法行为

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅规定了工程垫资施工按工程欠款进行处理，但并未对垫资行为的合法性进行解释，因此，工程垫资仍是一种违法行为，在其被认定无效后，发包人应向承包人返还垫资数及利息，并且该垫资款并不不属于建设工程价款债权的性质，承包人对该垫资款不享有优先受偿的权利。此外，实践中对于垫资施工的相应法律规定以及配套制度尚不完善，存在一定社会风险，这在一定程度上会扰乱国家的社会经济秩序，损害了社会公益，故而不宜提倡该项行为，且建筑行政主管部门关于建设工程价款范围的规定也有相关的法律规定予以明确，承包人不应当建设工程价款优先受偿权。

02当事人双方对垫资没有明确约定的，按工程欠款处理

案例支持：（2021）最高法民申6551号

法院审理：最高院认为，关于通泰公司主张的8500万元是否属于建设工程价款优先受偿权的范围《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第六条第二款的规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”本案中，通泰公司系与长浏公司签订借款协议，且双方多次通过《借款财务成本展期支付协议》《函证》并在诉讼中以达成调解协议的方式明确上述款项性质为借款。因此通泰公司主张8500万元应按工程欠款处理，并可就该部分享有优先受偿权，无事实和法律依据。

总结：承包人垫资是建筑行业的交易惯例且一般是发包人、承包人双方之间达成合意，故实际上用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款。并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在双方对垫资有明确约定的情况下，垫资不属于工程价款，原则上并不属于建设工程价款的优先受偿范围；而双方对垫资没有明确约定的情况下，垫资按工程欠款处理，应属于建设工程价款优先受偿的范围。除此之外，《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中也规定“三、建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。”

03属于工程价款优先受偿的范围

承包人的垫资款项属于工程建设中所付出的成本，若其实际上已用于工程建设，应属于工程价款优先受偿的范围。

案例支持：1、（2019）最高法民申3139号

法院审理：最高院认为，永泰公司和顺康公司一致确认：全部工程款最终决算确定工程款总额为93988904元，已付76321700元，还应付17667204元。在此，永泰公司已经就工程款总额作了一定的让步，据此无法认定欠付的17667204元包含以顺康公司的徐力出具借据所涉的14497365元。加之，案涉项目的排水安装、电气安装、消防安装等工程另行发包给其他单位施工，且上述分包工程的工程款从永泰公司项目部账户上经过，总承包协议还约定永泰公司事先全部垫资施工至案涉项目的25%以及交付300万履约保证金等事实，以及房地产项目的开发运营实际情况，本院有理由相信上述借据所涉款项用于案涉工程费用。农商行小河支行仅以原案调解笔录中的记载难以证明其主张。而顺康公司的陈述前后不一，且其主张借据所涉的14497365元不享有优先受偿权，意在减少已为生效调解书所确认的欠付工程款，不能作为第三人撤销之诉的裁判依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，因代付分包工程款或垫资款而记载为承包人借款的款项，仍属于永泰公司行使优先受偿权的范围。

案例支持：2、(2018)鄂民终824号案件

法院审理：本院认为，根据审理查明的事实，轻工公司虽参与了一定的工程管理，但其并未履行工程总承包人应尽的对涉案工程设计、采购、施工监理等方面的管理职责，而是将涉案工程分包、工程价格与采购价格的最终审定权交由发包人升阳公司。轻工公司与升阳公司之间的多次往来函件，仅就4000万元款项和孳息的归还时间、方式及数额进行协商，对于建设工程施工事宜双方在函件中并未提及。故从《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议的约定和实际履行情况来看，双方以“垫资”为名，行资金拆借之实，4000万元不属于工程垫资款，而是借款。......本案中4000万元属于借款，不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内，故轻工公司关于其享有建设工程价款优先受偿权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

总结：就该项观点，目前属于司法实践中的主流观点，其认为承包人的垫资款本身属于应当保护的债权，该债权是否属于可优先受偿的工程款关键在于该款项是否已实际物化到建设工程中。若垫资款已物化在在建设工程中，则属于承包人实际支出于建设工程的范畴，应予以保护；相反，若垫资款并未实际投入建设工程之中使用，则属于发包人和承包人之间的资金拆借行为，属于“名为垫资实为借贷”或者“投资行为”的情形，不属于垫资款，亦不具有优先受偿的权利。总而言之，由于实践中就工程垫资的情况较为复杂，且没有相对完善的法律法规以及配套制度，故不应当一概而论地认定工程垫资属于建设工程价款优先受偿的范围，应当结合具体问题具体分析。

Tips

心者建议：现今司法实践主流观点虽认为承包人就工程垫资可以享有建设工程价款优先受偿权，但工程垫资行为的发生会给承包企业带来一定的风险，如：资金的压力、发包人故意拖欠工程款、垫资过多而后续资金缺乏导致停工由此承担违约责任等等，故笔者在此提出相应的建议以避免相关风险。

1、作为承包企业在承接一项工程时一定要对相应的建设单位进行严格的资信调查，要特别注意建设单位的企业情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况，以此了解其对外承担责任能力的基础。

2、对于垫资施工项目，应当做好项目成本、资金管控工作，平衡收入支出，明确企业自身负担能力，合理把控资金支出，避免出现后续资金压力过大以此导致无法施工而无法履约并最终承担违约责任风险的不利风险。

3、承包企业在签订相关合同时一定要审慎对待，若双方达成垫资的合意，就工程垫资事项需尽量在合同中作出明确的规定，如：对垫资本金及利息进行明确约定、争取约定相应的担保条款等等，以此最大程度上维护自身的合法权益，以避免后续工程款的争议。

4、要知道工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，在发包人无法兑现垫资款回收等异常风险时，及时依据相应的合同约定及法定权利去维护自身权益，采取有效的措施防止损失扩大。并且对于垫资施工项目履约过程中，应当积极留存相应的证据，以避免后续发生纠纷处于不利地位。

法条：1、《中华人民共和国民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。