公司司法解散专题－对“经营管理发生严重困难”的认定及分析

一、引言

股东在起诉公司解散诉讼中的常用事由为《公司法》第182条规定的“公司经营管理出现严重困难”，也是法院在解散公司诉讼中的审查要点，但何为“公司经营管理出现严重困难”,《公司法》第182条没有明确的定义，导致司法适用过程争议较大，本文尝试从以下方面对该点进行解读，希望对实务争议有所裨益:

（1）“公司经营管理发生严重困难”的内涵？

（2）“经营管理发生严重困难”的认定？

（3）“经营管理发生严重困难”的成因？

（4）“经营管理发生严重困难”的应对机制？

针对以上争议焦点，本文结合法律规定及实务案例予以分析探讨。

二、“经营管理发生严重困难”的内涵

对“经营管理发生严重困难”的理解，大体存在两种观点，分别是“管理困难说”和“并存说”，前者强调公司内部机构的运行状态，即公司股东会、董事会等机构无法正常运转，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等；后者则强调经营困难与管理困难并存，即公司经营状况出现了严重问题，同时股东间或董事间亦存在难以化解的矛盾冲突，使得公司人合性丧失，运营管理陷入僵局。

管理困难说认为，《公司法》及相关司法解释中规定的“公司经营管理发生严重困难”是专指公司内部管理决策层面出现困难，不能简单就字面意思理解为“经营困难”与“管理困难”。理由在于，公司出现资金匮乏或严重亏损等“经营性困难”仅是经营能力不足的体现，并不能说明公司管理能力出现问题；“经营困难”可以通过改变公司经营理念，提高管理层能力或是申请破产等方式解决，这些情况并非不可调和的公司僵局，故不属于司法解散的范畴。对此，刘俊海教授提出，管理困难可分为股东会失灵、董事会失灵、经营层失灵三个方面，并认为公司经营上的财务困难实质上是因公司内部治理困难即管理困难所导致的。[1]

并存说认为，“经营管理”应包括外部经营和内部管理两个方面，故公司经营管理发生严重困难应指两者同时存在重大问题。该观点认为，从法律文本来看，“经营管理”这一用语并不能体现出对“管理”的侧重，反而表明“经营”和“管理”系独立、并存关系。如立法者仅表达“管理困难”之意，则不应将“经营”二字插入其中，否则易引发歧义。对此，周友苏教授认为，“公司经营管理发生严重困难”作为司法解散标准之一，理应包含管理困难和经营困难两个方面，但在困难程度的判断上，须达到严重程度。[2]

笔者赞同管理困难说，理由如下：

其一，公司的盈利情况通常是动态变化的，所以在判断公司经营管理是否发生严重困难时，应将是否存在“人合性障碍”放在首位，因为即使公司处于盈利状态，部分股东的利益也可能因公司僵局而处于严重受损状态。若此时仅因公司盈利而不解散公司，那么对于通过其他途径无法退出的股东而言，其权益将难以得到救济。这也反映出司法解散制度与公司破产制度在立法目的上呈现互补关系，即因亏损等原因导致资不抵债的情形应适用破产解散相关规定，而股东间或董事间出现矛盾导致权力机构瘫痪、公司无法正常经营则适用司法解散相关规定。

其二，《公司法》第182条虽未明确“经营管理发生严重困难”的内涵，但从司法裁判的角度来看，最高院第8号指导性案例在裁判观点中提出，要从公司股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析判断，(2017)最高法民申2148号案的裁定也体现了该指导案例的裁判观点。此外，《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》亦持相同观点，该文件第13条指出，“判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析认定，公司是否处于盈利状况并非判断公司经营管理发生严重困难的必要条件。公司经营管理发生严重困难的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。”

综上，“是否存在人合性障碍”是判断公司经营管理是否发生严重困难的首要考虑因素，而“是否处于盈利状况”并非判断公司经营管理是否发生严重困难的必要条件。

三、“经营管理发生严重困难”的认定

根据《公司法》第182条及《公司法司法解释（二）》第1条，认定“经营管理发生严重困难”时，一般需考量以下具体情形：

（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会

1.关于“持续两年以上”

为避免错将股东暂时的矛盾认定为公司僵局，法院通常秉持审慎原则，将“持续时间达到两年以上”作为认定公司“经营管理发生严重困难”的判断标准之一。在（2018）京01民终3628号案中，二审法院便认为：对于成立仅三个月的公司，其正常经营活动尚未全面开展，很难说公司经营管理出现严重困难，股东之间争议长期得不到解决，故一审法院认为股东不宜动辄解散公司，而应尽可能通过协商化解纠纷，并无不当。

2.关于“无法召开股东会或者股东大会”

“无法召开股东会或者股东大会”是指应当召开而不能召开。是否应当召开股东会，应根据《公司法》第39条、第100条的规定来确定。《公司法》第 39 条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”《公司法》第 100条规定：“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的应当在两个月内召开临时股东大会：(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；(四)董事会认为必要时；(五)监事会提议召开时:(六)公司章程规定的其他情形。”

首先，“应当召开”系前提条件。有限公司的定期会议系依据公司章程而召开。假设某有限公司的章程规定每3年召开一次股东会，若公司在正常情况下，出现持续两年以上没有召开股东会的情形，一定情形上并不构成“无法召开股东会或者股东大会”这一要件，因为此处不存在“应当召开”这一前提条件。[3]

其次，要注意区分两种情形：即应当召开而“不能”召开与应当召开而“不”召开，前者系“无法召开股东会或者股东大会”的情形，后者则不构成该情形。例如，在（2020）最高法民申2318号案中，昆仑能源辽宁公司作为昆仑能源鞍山公司的大股东，在占有董事会多数席位的情况下，不主动召集股东会，反而以无法召开股东会为由主张公司经营管理发生严重困难从而申请解散公司，对于该情形（即应当召开而“不”召开），法院认为其诉请缺乏事实和法律依据。

综上，若公司股东（大）会能够正常召开，只是单纯未予以召开，则不能构成“无法召开股东会或者股东大会”的情形。

（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议

持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议的原因可能是多方面的，如“持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”“持股比例各占50%的两派股东意见相左”“股东之间意见分散，无法形成多数决”“特殊表决事项无法得到代表2/3以上表决权股东通过”“公司管理者仅接受个别股东的指示管理公司事务”“公司章程规定不合理”等。

例如实务中章程约定常出现的情形，“股东一致决”约定，虽然在形式上并不违反公司法的规定，但违反了资本多数决的原则、客观上造成少数股东的意见左右股东会甚至决定了股东会的意见，大概率难以形成有效决议，容易导致公司僵局。

（2018）最高法民申280号案件就是如此，法院认为：龙润公司股东之间已存在无法调和的矛盾。同时，根据龙润公司《公司章程》关于“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过”的规定，龙润公司已难以形成有效的股东会决议，股东会机制已经失灵，进而认定龙润公司陷入僵局。

总之，即使公司能够正常召开股东（大）会会议，但若公司出现了“股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议”的情形，该情形亦属于“公司经营管理发生严重困难”的情形。

（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决

“公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决”，又称董事会僵局，主要通过两方面因素来认定：一是董事长期冲突，主要表现为董事会无法召开以及无法作出有效决议两种情形，例如，所召集到的董事人数不足章程约定的参会标准，导致该会议无法有效召集，再如，部分董事不出席董事会会议或出席后投弃权票，导致董事会决议无法有效作出。二是前述状况无法通过股东会或者股东大会解决。

在(2017)最高法民申2148号案中，最高院在认定东北亚公司是否陷入经营管理的僵局时，主要考察了三方面因素：其一，该公司已有两年未召开董事会，董事会早已不能良性运转；其二，长达两年没有召开股东会，无法形成有效决议，更不能通过股东会解决董事间激烈的矛盾，股东会机制失灵；其三，成立至今从未召开过监事会，监事亦没有依照公司法及公司章程行使监督职权。综合前述因素，最高院认为，该公司董事会已由董占琴方控制，吉林荟某投资有限公司无法正常行使股东权利，无法通过委派董事加入董事会的方式参与经营管理，故可以认定东北亚公司的内部机构已不能正常运转，公司经营管理陷入僵局。

前述案例表明，在认定是否存在“公司经营管理发生严重困难”的情形时，法院可能会结合董事会僵局、股东会僵局甚至监事会的职能履行情况综合判断。

另外，关于“公司董事长期冲突”，法律并未规定所谓“长期”具体指代多长时间。但根据前述案例中“该公司已有两年未召开董事会，董事会早已不能良性运转”这一阐述，可以认为最高院将其理解为“两年”，而且，《公司法》第110条的规定也能在一定程度上与之印证。该条款规定：“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事……”

（四）经营管理发生其他严重困难

此处“其他严重困难”系兜底性条款，目前而言尚未出现已被广泛认同的能够构成“其他严重困难”的情形，但随着商事经营和司法实践的发展，能够符合该兜底性条款的情形想必也会逐渐出现。

四、“经营管理发生严重困难”的成因

（一）公司创办初期

1.股权比例设置不合理

不合理的股权比例是形成公司僵局的重要因素之一。根据《公司法》相关规定，股东通常以其出资比例行使表决权，公司中的一些重大事项需要三分之二以上有表决权的股东通过，其他事项则需要二分之一以上有表决权的人通过。[4]在实践中，股权的设置通常有几种：一是大股东直接占据三分之二以上的股份；二是两方相对均等，具体股份占比时有不同；三是均分股权，比较常见的是各占比33%；四是过于分散的散股，各股东占比均不超过30%。除了第一种股权设置不易产生公司僵局，其他股权设置都因无法形成多数有效的决议而产生公司僵局。但这并不绝对，大股东也很有可能通过自身的股份优势故意排挤小股东，再买进小股东的股份使自己获利。同时，如果某些企业成立之初为了保护小股东的权益给予小股东某些事项的否决权，当股东之间出现矛盾时，可能会出现议案都被否决的局面，故制定一个有效决议机制十分重要。[5]

2.公司章程设置不合理

在实践中，很多企业，特别是新兴企业，可能会效仿其他知名公司制定公司章程，或直接使用登记机关给出的范本当做公司章程，这种做法实际上极易形成僵局。另外，中小企业设置公司章程有时相对草率，恰如最高人民法院第8号指导性案例，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，同时，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数，因此，凯莱公司只有在两位股东意见一致的情况下才能作出有效的股东会决议。凯莱公司的持股比例与议事规则无异于赋予股东一票否决权，只要两位股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效决议，进而影响公司的运作。可见，凯莱公司关于股东持股比例、议事方式与表决程序的制度设计本身就使得该公司更易于出现表决僵局，而且僵局状态一旦形成就难以打破。

（二）公司运营时期

1.股东大会运行不合规

如果公司有很多重大事项及紧急事件，则需要在常规会议之外召开更多临时会议。如果股东会议的召开过于频繁，说明股东大会工作效率低下；反之，如果长期未召开股东大会，则可能出现公司僵局。上述案例中，凯莱公司已长达四年没有召开过股东大会，仕丰公司股东也因遭受排挤没有参与股东会决策。股东大会运行不合规导致工作效率低下，难以作出有效决议，从而导致公司“经营管理发生严重困难”。

2.独立董事缺失

独立董事制度的设计目的在于防止控制股东及管理层因内部控制行为损害公司整体利益。[6]证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》[7]表明，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事，当独立董事人数达不到标准比例时，应当补足人数。笔者认为，独立董事制度能够有效预防大股东和管理层对于公司以及中小股东利益的损害。独立董事所占比例越高，对各方的制衡作用效果越明显。在(2011)民四终字第29号案中，法院调解时也曾派出一名人员担任独立董事试图来打破公司僵局，但由于富钧公司后续的不配合行为，导致协商失败。但不可否认的是，独立董事的存在对打破公司僵局作用明显。

五、“经营管理发生严重困难”的应对机制

实践中，不同公司应对“经营管理发生严重困难”的策略不尽相同，原因在于不同公司的规模、股权比例及经营能力均存在差异。笔者根据前述“经营管理发生严重困难”的成因，试图为该困难的解决提出自己的浅薄建议。

（一）事前预防

1.设置合理的股权结构

（1）尽量避免持股比例对等或相互掣肘

公司僵局往往高发于两方股东表决权对等（如50%对50%）或者表决权相互掣肘（如40%对60%,须2/3以上表决权通过的决议实际上需要全体股东一致同意）的公司。当股东间矛盾激化时，如果双方出资相等或者股权相互牵制，则可能演变成股东间的对抗和僵持。因此，可以考虑采用同股不同权的方式预防表决僵局，例如即便两位股东各持股50%，章程依旧可以约定在某些事项上某一方拥有51%的表决权。[8]

（2）设置双层股权结构

双层股权结构即同股不同权，公司对外发行的股票中存在特别股与普通股两种类型股票，如公司创始人等特殊股东主体持有特别股股票，享有超级表决权。持有普通股股东仅具有公司盈余利润的分配请求权，其所占有的公司股份无论多寡，其投票表决权均遭受剥夺。持有特别股的股东通过自身所掌握的超级表决权，可以轻易选定进入董事会、监事会的人员名单，继而影响高级管理层人员的选任，从而使各机构成员成为紧密的利益共同体。由此可见，双层股权结构下，持有特别股的股东因自身享有的超级表决权，可以凭借较少的股份实现对公司的实际掌控，同时可以轻易地实现对公司内部治理结构的绝对掌控。[9]

2.健全公司章程

公司章程是公司所有职工的行为守则，对公司的内部运营影响极大。股东在企业创立之初便可协商好申请司法解散的情形，设定好强制收购股权的方案，明确股权收购的股价计算方式，并且将公司章程预先在工商局进行明确具体的备案，尽可能实现有限资源的效用最大化。笔者认为，拟定一份合适的公司章程，对防止公司经营管理陷入严重困难大有裨益。在公司章程中，笔者建议可以通过“科学设计表决权”、“预设打破僵局的机制”、“公司章程约定解散事由”、“预设股权回购或转让条款”等方式进行风险预防，以此来避免公司僵局的出现，并尽可能减少对股东和债权人利益的损害。

（二）事中控制

健全和完善公司的内部管理制度，确保股东大会合规召开，作出合理有效的股东会决议；加强监事会成员切实履行监督职责的能力，完善独立董事制度，设置突发事件临时管理人制度，减少形成公司僵局的隐患。规模较小的公司，可借鉴规模较大公司健全的财务流程和内控制度，吸纳拥有良好职业操守、专业素养和丰富实践经验的人士成为监督者，减少出现人合性危机的概率，以加强内部控制平衡各方力量来减少触发公司僵局的概率。

（三）事后破解

1.股东出让股份

股东之间的矛盾使得公司陷入僵局，一方股东的退出可能会使这样的僵局得以缓减，而退出的主要途径就是出让股份，由另一方股东收购股份或者由公司收购不愿意继续经营公司的股东股份。

恰如在（2013）沪二中民四（商）终字第1282号案中，公司股东之间存在矛盾，根据股东会决议，大股东愿意收购异议股东的股权，且愿意采取评估价值较高的价格作为股权收购价，这样既不损害异议股东的利益，又实现了另一方股东愿意继续经营公司避免公司解散清算的目的，促使公司破裂的人合性恢复到原来的完满状态，从而以较小的代价化解了公司的僵局，进而保全了公司的主体经营资格。

2.公司减资

在原告股东请求解散公司时，如有部分股东认为不应该解散又不愿意收购非合作方的股份，这时公司也不能或者不愿收购该股份的，在这种情况下，让不愿经营的股东结算退出也是化解公司僵局的有效方法之一。法院在调解过程中，在各方同意情况下，不愿经营的股东将自己在公司中的权益抽走，公司实行减资程序，而使得公司得以存续。[10]

公司减资亦需要严格按照法律规定的要件来进行。主要包括四个要件：第一，需要股东大会作出有效的减资决议，并对公司章程进行修改；第二，需编制资产负债表和财产清单；第三，应当进行债务清偿或者提供担保；第四，向公司登记机关办理减资登记手续。然而，在司法实践中，通过公司减资来化解僵局的情况较为罕见，因为前述条件不易满足，缺乏可操作性。

3.公司分立

在实践中，公司分立比公司解散更合理，第一，公司的分立不会造成公司的清算，可以有效节约司法资源与社会资源；第二，公司的分立可以使得公司继续保有独立的法人人格地位；第三，公司解散是致使公司走向终结的方式，公司债权人和股东的利益只能以公司清算后的财产来进行清偿，而公司的分立能够缓和双方的矛盾，平衡各方的利益，促进市场发展；第四，公司法人地位的存续可以免去还债程序的开启，给公司提供较好的自我发展的机会。[11]

在（2017）川07民初174号案中，法院认为，通过召开股东会形成公司分立的决议的，公司也确实处于分立阶段，后股东又向法院起诉要求解散公司的，法院将不予支持。与之类似，在（2018）云31民终600号案中，股东之间出现矛盾后召开股东会形成决议同意对公司进行分立，后又向法院诉请司法解散，法院认为公司股东已经通过股东会决议方式进行公司自愿解散（公司分立），公司股东又向法院提起解散之诉的将不予支持。

4.引入第三方进行救济

在“经营管理发生严重困难”的情况下，股东之间的矛盾已经非常剧烈，任何一方都不愿意妥协，这时可以让中立的第三方介入进行协商解决，可有效的维护股东双方的合法权益，同时也让公司重回经营正轨。引入第三方救济主要包括调解以及由独立第三人暂时接管等方式，例如在(2018)津01民终4362号案中，双方当事人便是在法院的多次调解下结案。

由独立第三人暂时接管公司的做法可以有效缓减股东之间的矛盾，减轻公司的损失，维护股东和公司债权人的利益。这里要注意的是：临时管理机构应该是由专业管理人员组成，并且应当对所负责的公司履行忠实义务和保密义务。[12]在（2019）最高法民申284号案中，公司治理结构失灵，经营管理已经出现严重困难，当地政府介入处理公司事务，并召开专题会议和成立遗留问题办公室，该公司在政府监管下实现了相对平稳的存续。

六、结语

在公司司法解散之诉中，法院会对涉诉公司的经营管理情况进行实质审查，以此判断公司是否应当解散。但由于司法解散实务复杂，且现行法律的规定不够详尽，实务中对“经营管理发生严重困难”的认定存有诸多争议。

本文分别从理论和实务两个角度对“公司经营管理发生严重困难”的内涵进行理解，并结合《公司法》第182条及《公司法司法解释（二）》第1条的规定，进一步梳理和分析了“经营管理发生严重困难”的具体情形。而“经营管理发生严重困难”的成因是多方面的，其中经营管理与公司章程方面的疏漏是导致公司僵局的重要因素。为应对公司僵局这一难题，股东要善用股权转让、公司分立、第三方调解等处理方式，以实现股东之间、股东与公司之间的共赢。

【参考文献】

[1]刘俊海著.公司法学[M].北京大学出版社2012年版,第480页

[2]刘俊海著.公司法学[M].北京大学出版社 2012 年版,第 480 页.

[3]《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》112-113页.

[4]徐沐阳.公司僵局的成因及解决机制[J].时代经贸,2021,18(08):73-76.

[5]赵旭东.公司僵局的司法救济[J]商事法学，2016，第5页.

[6]https://baike.baidu.com/item/%E7%8B%AC%E7%AB%8B%E8%91%A3%E4%BA%8B/1753544，最后一次访问：2023年7月21日

[7]中国证监会.《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

[8]https://mp.weixin.qq.com/s/aUBPaywL_ACyZsD1GPZh3Q，最后一次访问：2023年7月21日.

[9]https://mp.weixin.qq.com/s/aUBPaywL_ACyZsD1GPZh3Q，最后一次访问：2023年7月21日.

[10]薛恒、刘静辉、谈云浩，《破解公司僵局的原则和路径》，载《法制与社会》，第21页.

[11]赵旭东.公司僵局的司法救济[J]商事法学，2016，第5页.

[12]https://mp.weixin.qq.com/s/aUBPaywL_ACyZsD1GPZh3Q，最后一次访问：2023年7月21日.