最高人民法院：签订抵押合同但未办理抵押登记时侦权人利益的保护

最高人民法院裁判文书

中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案［最高人民法院（2009）民二终字第112号民事判决书］

最高人民法院认为:本案二审争议焦点:《最高额抵押合同》是否生效，伊尔库公司是否应当承担担保责任。故本案案由实为信用证垫款担保纠纷。

伊尔库公司于2008年10月6日与满洲里建行签署的《最高额抵押合同》,系在《物权法》2007年10月1日施行之后，根据《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定,本案应适用《物权法》的规定，由于《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，原审法院适用《担保法》第四十一条处理本案不当，应予纠正。

本案中的《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然满洲里建行与伊尔库公司订立合同后来对抵押物房产及土地办理抵押物登记,但根据《物权法》第十五条的规定,物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据《合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该合同于成立时生效。满洲里建行关于《最高额抵押合同》应自成立时生效的上诉理由，应予以支持。《最高额抵押合同》生效后即对合同双方产生拘束力，满洲里建行关于《最高额抵押合同》中的约定有效的上诉理由，亦应予以支持。

中欧公司关于因伊尔库公司与满洲里建行已经口头解除了抵押合同，所以才没有到房管部门办理房产抵押合同的抵押登记的答辩理由因其没有相关证据证明，不予支持。从双方在《最高额抵押合同》第三条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担，由于伊尔库公司未办理抵押登记手续,导致抵押权未有效设立,按照合同第十条违约责任（三）的约定，并根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，

伊尔库公司应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。

——最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第25辑，人民法院出版社2011年版，第214-221页。

最高人民法院法官著述

《物权法》第十五条将不动产物权变动的原因行为与物权变动的结果进行了区分，即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果是两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律基础,一方面，根据《物权法》第十五条的规定，建立抵押担保法律关系，当事人应当签订抵押合同，物权合同等原因行为的效力，应受《合同法》的调整;另一方面，抵押权作为一种物权形式，应当以一定方式进行公示，以保护其他利害关系人的合法权益，公示行为的效力，则受《物权法》调整。公示行为属于履行抵押合同行为的一部分。抵押权被公示是履行抵押合同的结果。从合同效力的理论看，合同是否有效,从双方意思表示一致时,即签订之日就已确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力。所以，在本案中，伊尔库公司与满洲里建行为设立抵押权订立抵押合同，即使伊尔库公司没有进行抵押登记，其引起的后果是抵押权没有设立，但债权合同仍然有效。另外,值得注意的是，《物权法》第十五条有“除法律另有规定或者合同另有约定外”的规定，也就是说，如果法律没有明确规定，或者合同没有明确约定，都应认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时生效，没有办理物权登记的，不影响合同的效力。但是，在某一部法律另有规定或者当事人之间订立合同约定需经办理物权登记合同才生效的情况下，未办理物权登记的,合同不生效。本案当事人签订的《最高额抵押合同》中不涉及法律另有规定的情况，当事人也未对合同生效的条件做出特别约定，所以，伊尔库公司与满洲里建行签订的《最高额抵押合同》自合同成立时生效。

——张帆:《签订抵押合同但未办理抵押登记时债权人利益保护——中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案》，载《最高人民法院商事审判指导案例解析》，人民法院出版社2015年版，第306-308页。