“恶意上诉”？上诉权是被告人的法定权利，不存在恶意一说

最近读了北京市通州区人民检察院岳阳、汪玫瑰的文章《认罪认罚制度下恶意上诉法律问题研究》，岳阳、汪玫瑰将被告人的上诉冠以“恶意”二字，本文作者感觉不吐不快。

一、上诉权是法律赋予被告人的权利，不存在恶意一说。

一审被告人行使上诉权确实会给两级法院、检察院增加工作量，这是法院、检察院必须承受的职责范围内的工作，不会损害自然人和其他当事人的权利。岳阳、汪玫瑰在文章中引用民事诉讼法领域的观念，强调民事上的恶意上诉会损害对方当事人利益，更是张冠李戴的行为。法律人都知道民事契约是平等主体之间的约定，一般来说必须遵守。

而刑事上的认罪认罚具结书签订后，也可以算准契约，但绝不是平等主体之间的契约。检察院做为国家机关的强势地位自不必说，除了被迫接受检察院的量刑建议，人身自由受到限制的被告人根本没有太多的选择权。非平等主体之间的准契约，对被告人而言不是一定要遵守的。而检察院做为强势地位的国家机关，其公信力代表国家信誉，必须遵守契约。

二、被告人上诉的原因分析

如果案件事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，被告人都希望尽早结束诉讼程序。部分被告人上诉不过有以下原因。

1、案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，被告人行为是否构成犯罪存在争议，或者是一审被告人、辩护人提出有自首、立功等从轻量刑情节，而一审检察院、法院均不予认可。被告人存在两头赚的心理，先认罪认罚争取一个比较轻的刑罚，然后在上诉状中对一审认定的事实、证据提出异议，或者提出有自首、立功等从轻量刑情节而一审检察院、法院均不予认可，希望二审法院对上诉理由再评判一次，以最大限度保护自己的合法权益。

2、一审判决后被告人余刑较短，为争取能在看守所服刑而上诉。一审判决后被告人余刑还有三四个月时，因为余刑较短，进监狱也无法减刑，有些被告人不愿意去监狱服刑，提出上诉的目的为了在看守所结束服刑。这是一种利益法律规定争取自己利益的行为。利用法律规定争取自己的利益，不正是我们整个社会所支持的行为吗？何来恶意之说？

3、认罪认罚不是出于自愿。当被告人没有委托辩护人时，检察员会请值班律师现场见证，然而值班律师有几个看过案卷？值班律师有几个会对检察院的量刑建议提出自己的意见？有些检察员明知被告人已经委托辩护人，在未与辩护人沟通的情况下偷偷让被告人签的认罪认罚具结书。在强势检察员的威逼利诱下，很多被告人都是在不自愿的情况下才签的认罪认罚具结书。被告人收到判决书后意识到自己上当受骗了，大概率是要上诉的。

三、“恶意上诉”的司法理念存在问题

1、岳阳、汪玫瑰在文中提到：“在辩护人和值班律师的见证下，告知其恶意上诉的法律后果，打消其在判决后反悔的念头。”这是才是一种恶意剥夺被告人上诉权的行为。刑事司法制度发展到现在，最大限度保护被告人权利（特别是辩护权、上诉权）已经被广泛接受，而岳阳、汪玫瑰却想法设法对被告人进行威胁，试图剥夺被告人上诉权，真是让人汗颜。

2、岳阳、汪玫瑰在文中提到，要及时了解被告人是否上诉，通过《纠正审理违法通知书》等各种手段确保不耽误抗诉，更是不懂法的做法。《刑事诉讼法》规定，判决书应当同时送达各方当事人和检察院。如果被告人在上诉期最后一天下午以邮寄方式提出上诉，法院也只能在抗诉期满后将上诉状送达检察院，检察院如何提出抗诉？岳阳、汪玫瑰可以建议修改法律：上诉期仍为十天，而抗诉期延长至二十天。嘿嘿。

四、解决问题的思路

1、注重案件质量。笔者注意到，由于存在认罪认罚程序，有些案件的质量下降了。设置认罪认罚程序的目的是为了提高审判效率，而不是为了让部分证据不足的案件进入审判程序。现实情况是由于存在认罪认罚程序，部分证据较差的案件进入了审判程序。

2、树立正确的司法理念。只所以有人将认罪认罚后的上诉认定为恶意上诉，是因为司法理念存在问题。多数被告人处于被羁押状态，对法律知识掌握不多，处于弱势地位，检察员应最大限度保护被告人的权利。当被告人有委托辩护人时，检察员提出量刑建议应与辩护人充分协商。被告人未委托辩护人时，检察员应与值班律师充分协商，并给值班律师必要的了解案情的条件，让值班律师有阅卷时间。当辩护人或者值班律师真正认为量刑建议合适时，被告人上诉可能性也会降低。

趋利避害是人的本能，利用规则保护自己的权益无论如何也不能与“恶意”二字挂钩。

3、有争议案件不做量刑建议，交给法院进行最后判决。如果控辩双方对案件的事实、证据、量刑情节存在争议，开庭后仍不能达成一致意见，此时检察员不再提出量刑建议，由法院判决之后再决定是否抗诉。

注：本文作者张胜利，保定市中级人民法院原刑事法官，欢迎投稿。