涉嫌贪污1700多万工程款，他因何得以免于牢狱之灾?

如果你的老同事、老朋友、老领导找到你，让你做一个颇有难度但只有你能搞定的工程项目，你会答应吗？如果最后因为做了这个项目而涉嫌犯罪，即将身陷囹圄，你又会是怎样的心情呢？

办案经验丰富的彭浩律师，就曾遇到了这样的一个真实案例。

那是在2014年的冬天，当事人的家属焦急地找到彭浩律师，因为在海外给国企做工程的当事人已被以贪污罪批捕，当事人已回国自首，急需法律帮助。

彭浩律师略一分析，案件涉及国企贪污，涉及海外工程，且金额巨大，不是简单的案子。但好在家属及时来找到律师，现在刚到侦查阶段，事情尚有回旋空间。

安抚好家属情绪，彭浩律师接受了这个有挑战性的委托，带着家属描述的案情，进行缜密的阅卷，并对当事人进行了会见。终于梳理出了清晰的案件全貌。

01.

本为“救火”，却“引火上身”

2012年，某全资国有企业H集团承建了L国境内一个工程项目，并委托集团下某第一公司施工。双方约定采取由第一公司“总价包干、自行组织施工，自负盈亏”的项目承包模式进行，要在1.2亿美金的预算内完成工程。

▲ L国项目（示意图）

可事到临头方觉难，随着项目推进，第一公司感觉预算超标，这样根本没有结余，自己也就没有利润了，于是提出要H集团增加费用。

而在H集团眼中，第一公司这样简直是坐地起价，接了工程后再要求加钱，根本不合理。双方谈判未果，第一公司便退场不干了。

但工程总还是要推进的，如果停工损失更大。H集团经过考量后，想起了“老熟人”H某某，也就是本案当事人。

H某某曾是H集团员工，2004年就已离职，但仍由H集团为其代缴社保，且他有实力承包这个项目，正是接手“救火”的不二人选。

在沟通联络后，H某某也觉得项目可以做，便和H集团领导共同赴L国考察后，正式接手担任项目经理。H某某做事雷厉风行，次月就让H集团L国分公司的会计W某某将92万美元转入指定的国内账户中，后由W某某负责平账。

到2012年底，H某某和H集团签订《XXXX风险责任合同》，仍以项目部承包责任制模式承包，工程款结余部分作为利润，H某某签字后就回到L国工作，H集团见有人接受工程，也松了一口气。

可到2013年10月，H集团在核对账目时惊讶发现，H某某竟然在数月间分多次将项目款项转账到他指定的国内账户中，金额总计高达1700余万元。H集团立即要求H某某将资金全部退回。而H某某也在之后将1350余万元的款项退回H集团账户。

H集团眼见仍有数百万元国有资产无法要回，便报警处理，侦查机关随即立案侦查，可此时H某某尚在国外。出乎预料的是，之后H某某主动联系了侦查机关，表示愿意回国接受调查，并在2014年12月回国后自首归案。

▲ H某某回国自首

02.

事实背后仍有真相

如果真如卷宗所述，H某某确实贪污了1700万且有350多万还未归还，那就属于“金额特别巨大”，刑期将可能在10年以上。

可在H某某确有转账的事实背后，真相真的就是如此吗？

办案律师在仔细阅卷、多次与当事人会见、对案件材料深入分析后，认为H某某是可以构成无罪的，在之后的辩护中，彭浩律师也始终坚持做无罪辩护。

根据H某某的陈述，他事实上签订过两份合同，第一次是2012年12月，第二次是2013年9月，且H集团两次都未盖章。也就是说，H某某一直在做一份没有签署合同的项目。

随后，彭浩律师又与当事人进行了十余次会见，整理和提交了多份辩方证据，提交数次辩护意见，制作和提交辩方证据和辩护手册，提供了完全的有效辩护。

在整个辩护过程中虽然历经波折，但是彭浩律师依然全力以赴，努力争取，与案件承办人积极沟通，为当事人争取最好的结果。

03.

辩护思路及结果

结合案情，辩护人彭浩律师详实地整理了三大主要辩点，清晰合理地表达了辩护意见：

1. H集团对H某某接手的180项目部的管理模式是总价包干、自负盈亏

早在H集团找到H某某接手这个可能烂尾的项目时，H某某就提出过要按照第一公司的承保条件，1.2亿美元包干，结余归自己为利润。

虽然当时H集团并没有直接答应这一要求，但也没有管理层明确拒绝，因为事实上H某某此时是完成该项目的唯一人选。之后H集团提出以项目风险承包的方案，即将结余利润的25%中的一部分作为奖励进行分配给H某某，被H某某拒绝。

之后的两份合同H集团都未盖章，且没有得到履行。H集团以走一步看一步的方式，只希望H某某早日完成项目，却不愿按H某某的建议签订合同。即使后续H集团声称是按照对第一公司同等方式在执行与H某某的合作，但事实上并没有人具体和H某某交接工作。

2. H某某不是贪污罪的犯罪主体

根据刑法第九十三条和第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括：

1）国家机关中从事公务的人员；

2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

4）其他依照法律从事公务的人员；

5）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利。

很明显，H某某并不属于上诉规定任一情况。他早已不是H集团员工，即使代缴社保的关系也已在2012年7月终止，他并不是国企员工，又如何能成为贪污的犯罪主体呢？

双方的关系实质并不如H集团所说的“委托”，而是单纯的商业“合作”，因为法律上看H某某在合同中承担了经营风险，不是单纯接受委托做某事。

虽然对委托存在广义和狭义的理解，在法律没有明确规定的情况下，法庭也应当作出有利于被告人的认定。最起码，从目前的证据来看，不能得出一定是H集团“委托”了H某某这个唯一的结论。

3. 现有证据不能证明H某某具有非法占有公共财物的目的

虽然H某某存在指示W某某转款到自己私人账户的事实，但尚不足以证明H某某存在非法占有的目的。H某某对该行为拥有完全合理的解释：

1）H某某有自主购买物资、机器设备的客观需求；

2）第一次打款的目的是为了购买物资，将92万分散向多个国内个人账户转款不成功，导致没有购回物资，于是在2013年6月要买设备的时候转款到某账户，是为了便于用款买机械设备；

3）正常的用款申请审批周期长，且H集团是否批准用款还不知道；

4）该项目部按照第一公司的计划申请进度款，若存在前期结余，则后期拨付的进度款会扣减相应金额。

此外，从其他事实也可以证明这一辩点。所有转款H某某都没有本人经手，全由W某某办理，他明知W某某是H集团分公司的人，若确是贪污，怎么会用被贪污公司的人员？不符合常理。

而H某某也确实充分信任W某某，全程未对其隐瞒，在让W某某拿票据冲账时，L国分公司人员也完全知情且未阻止。冲账平账只是违反财经纪律的行为，并不是犯罪，如果H某某真的是贪污，他自然会对所作所为进行掩盖，但本案中他的所有行为都很清晰，资金流向一目了然。

我国刑事诉讼法对指控犯罪事实的证明要求是事实清楚，证据确实充分，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

在这些事实的证明之下，H某某的贪污行为要么根本不存在，要么是事实不清，证据不足。

在彭浩律师不懈的努力辩护下，他以有理有据的辩护意见，和自身过硬的专业素养获得了胜利。

2017年，本案人民法院将贪污罪变更为挪用资金罪，免予刑事处罚，时隔三年，当事人终于赢得自由！

▲ 当事人获得无罪结果

04.

办案心得

本案免予刑事处罚的判决具有重大的法律意义，某某人民法院在判决书中指明公诉机关关于贪污罪的指控缺乏证据支持，无法排除合理怀疑，对于辩护人的辩护意见予以采纳。

在本案中，变更罪名至关重要，如果坐实贪污罪，恐怕当事人并不一定能平安落地，从诸多证据和线索中寻找到有利的点，并放大为核心辩点，是当事人得以变更罪名的关键。

变更罪名首先体现了人民法院贯彻落实实事求是，有错必纠的原则，同时也体现了人民法院尊重和保障人权，预防刑事案件冤假错案的发生。此外，本案的变更罪名并免予刑事处罚也表明人民法院贯彻了“宽严相济”的刑事政策，这有助于促进社会的和谐稳定。

辩护律师依坚持一如既往的原则，为犯罪嫌疑人辩护应当尽心尽力，从案件事实和证据中寻找对犯罪嫌疑人有力的突破点，并以此为切入点进行深挖，并最终找到犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据。