应当说在理论上和实践中都存在一定的争议,而且最终如何认定要结合一下现场的具体情况。而争议的根本基础就在于:犯罪行为是否已经结束?
根据刑法第20条的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。该条同时规定,对正在进行强奸的犯罪行为进行防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
由此可见,能否认定为正当防卫或无限防卫,其根本就在于不法侵害是否正在进行,亦即犯罪行为是否仍然继续。需要注意的是,并不是说强奸行为是否正在进行。
如果强奸行为正在进行,则可认定为无限防卫,即便用板砖拍死男子,亦不应追究任何责任。如果强奸已经结束,但不法侵害仍在进行,则可认定为防卫过当,应当减轻或者免除处罚。
就强奸而言,指的是违背妇女意志,强行与之发生性关系的行为。从司法实践中来看,对于被害人是成年妇女的 强奸是否既遂是以“插入说”来认定的。这也就意味着,如果男子已经射精完毕,将“犯罪工具”扒出来后、提裤子穿衣服了,基本上就可以认定为强奸行为已经完成。
同时,就实践中来说,一般男性也很难马上实施第二次强奸行为的。而且如果要继续实施,一般也不会马上提上裤子……
就这个意义上而言,女子用砖块将男子拍死的行为是难以认定为无限防卫的。
那么,能否认定为正当防卫呢?这就要结合当时的实际情况,而且要站在女子的角度去分析了:
作为女方而言,其是强奸事件的受害者,刚刚经历了身体和心理上的双重伤害,这时不能苛求她脱离现场情况、理智地思考问题,不能强求她站在无关的第三人的角度去超脱现实的考虑,这明显是不合适的。正如之前的“昆山反杀案”一样。
与此同时,也不能排除男子继续对女方实施殴打、辱骂、或者猥亵、乃至再次实施强奸行为的可能,尤其是站在刚刚被蹂躏的女子的角度去考虑的话。
因此,个人认为应当以认定为防卫过当为宜——法不能向不法让步!
而且结合这种比较特殊的情况,无论是按照故意杀人罪还是按照故意伤害罪(致人死亡),都不宜判处过重的刑罚,以免予刑事处罚或者作不起诉处理较为适宜。当然,在具体程序上,可能需要呈报最高法院。
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