【论坛回顾】何慕：诈骗罪中财产损失的认定和计算

厚积薄发

启行千里

北京大成律师事务所高级合伙人 何慕

大家好，非常高兴参加本次论坛！

在几百个罪名中，我认为诈骗罪是最传统又是最与时俱进的、是最普通又是最深奥的。就诈骗罪辩护实践的结果而言，我们辩护律师可以说是“屡战屡败”“伤痕累累”，但是从思辨的空间来讲，这个罪名的确别有味道、颇具奥妙、值得研究，令人欲罢不能。大家知道，诈骗罪的犯罪构造涉及五个环节，分别是欺骗行为、相对方陷入错误认识、相对人处分财产、他人取得财产和被害人财产损失。我就诈骗罪中财产损失的认定和计算问题，和大家谈一谈。

第一点，认定诈骗罪的财产损失，要区分是整体财产损失还是个体财产损失。举个例子，顾客在酒吧里点了有机沙拉，端上来的是无机沙拉，酒吧却骗称是有机沙拉，而结账时又是按无机沙拉的价格收取的。顾客想买的是有机沙拉，但顾客实际上买的是了无机沙拉，支付也是无机沙拉的价格。在这种情况下，顾客有没有财产损失呢？这就引申出一个问题，计算财产损失时，是按照整体财产损失算还是按照个别财产损失算。对个别财产的犯罪，其特点是，只要行为使被害人丧失了个别或者特定财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。而对整体财产的犯罪，是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪，或者说是使被害人的整体财产状况恶化的犯罪。它的特点是，将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果整体财产没有减少就意味着没有损害，可以否认犯罪的成立。这个案例中，顾客的整体财产状况没有减损，即用无机沙拉的钱买了无机沙拉，但个别财产存在损失，即特定的财物（顾客的有机沙拉）丧失了，虽然顾客用无机沙拉的钱买了无机沙拉，但是顾客没有达到相应的目的，那顾客就是被骗了。可见，从不同的角度，便能得出不同的结论。

第二点，还是拿这个酒吧来举例子，酒托的例子。酒吧安排男性员工冒充女性与男子聊天，以见面为由相约男子来酒吧消费，男子到店后由貌美女子接待见面，在酒吧高档消费，狠狠宰了该男性顾客一把。那么这种情况下，顾客被骗了吗？案例中男性顾客来酒吧消费的目的就是线下约见女子，结果也达到了目的。财产支付目的达到了，支付的财产就不能视为损失，进而就不应评价为刑法意义上的被骗。这是我要说的第二点，看被害人的经济目的是否达到，若经济目的达到了，就没有被骗，反之则可能被骗。

关于经济目的是否达到的评判，我们进一步来看案例。

酒吧女与顾客喝酒时拿出一丸食品推销，说该物是XX神药，男士专享，谁用谁知道，用了都说好。但实际上就是普通食丸，根本不是什么神药。该顾客如果买了，他是否被骗呢？如果按照被害人的经济目的是否达到这一标准判断，顾客买了假药，其经济目的没有达到，这个情形属于被骗。

第三点，看社会目的是否实现。评价是否被诈骗，有时除了考察经济目的外，还要考察社会目的。如果上述酒吧女卖的是真药，具有对应的功能疗效。卖药时称药品由官方统一定价出售，需扫官方二维码付钱，销售方会拿出二分之一销售所得捐给希望小学。顾客善心大发就买了，但实际上那二分之一销售所得额并没有被捐给希望小学，反而被销售方侵吞了。在这种情况下顾客有没有被骗，被骗的数额是多少？有观点认为顾客被骗了，被骗的数额是对应二分之一的公益应捐数额，因为这一部分款额的社会目的没有达到。所以，社会目的没有达到的财产处分，可能会认定为诈骗罪的财产损失。

第四点，不法债务的欺诈行为定性。比如，男顾客和酒吧女聊得非常开心，相约去酒店发生有偿性行为，发生关系后，男顾客不给钱。这个案例中是否存在诈骗，诈骗数额是多少呢？这其实要讨论的核心问题是，不法的财产能不能被刑法保护。现有的理论有法律财产说和经济财产说。法律财产说认为，在民法上得不到支持的，刑法上也不予以保护，嫖资在民法上属于不法财产，所以即便被骗刑法也不会予以保护。经济财产说认为，所有的经济财产都有价值，只要被骗了就值得保护，不需要区分是否合法。不同的角度，结论迥异，所以，诈骗罪财产损失到底如何认定非常值得探讨。

第五，关于诈骗罪财产损失的计算。酒吧女跟顾客说，我家里有急需想跟你借钱，我手上戴着的是祖传的玉镯，十万抵押给你，你借我八万元现金，并最终以抵押玉镯的方式从顾客处借得八万，而实际手镯价值三万。在这种情况下，财产损失亦即诈骗数额是按照八万算还是按照八万减三万后的五万算呢？对此也有不同观点，按照个体财产损失的理论，财产损失为八万而非五万。

我谈论以上几点，就是想表达，诈骗罪涉及到的五个环节，每个环节都值得我们律师去仔细研究，仅仅关于诈骗数额的认定和计算方面，我们就应当考虑交易目的、社会目的、交换价值、整体财产的计算还是个别财产的计算以及法律财产说还是经济财产说等等。

诈骗罪是非常精彩缤纷的一个罪名，值得我们去阅读它、思考它。谢谢大家！

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