食品超范围经营监管“严标准、宽执行”，注意控制好权力边界

12月1日起，国家市场监督管理总局新修订的《食品经营许可和备案管理办法》（以下简称“78号令”）正式施行。近年不时出现食品超范围经营被罚引发争议的事件，让这部专业性强的冷门法规，备受社会关注。

今年此类热点案例就有好几起。5月，上海多家餐馆因未取得冷食类食品制售许可，而销售含有黄瓜丝的凉皮，被罚款数千元并没收相应收入。截至2023年5月，全国超1000家餐饮店因经营许可证没有冷食类制售项目，但超范围销售“拍黄瓜”“凉拌黄瓜”等凉拌菜，被行政处罚。11月，北京一包子铺因在外卖平台卖豆腐脑，被监管部门认定超许可范围经营，罚款1.5万元，并没收违法所得7014元。

食品经营许可制度不仅关乎食品安全，也涉及万千市场主体的营商环境感受，如何控制权力边界，平衡安全与发展，充满挑战。

从《食品卫生法》到78号令

据澎湃研究所研究员在上海的调研，某食品零售连锁店打算推出现制现售咖啡服务，但因制售饮品被要求在店内留出几平米、独立的操作空间，导致很多店面无法获批。还有一家书店希望加入茶饮业务，但部分区县的市场监管部门对此持否定态度，认为缺乏经营条件，即使企业申请扩大经营范围，仍未获许。可见，食品经营范围监管，已成为餐饮企业所处营商环境的风险或争议议题之一。

改革开放以后，中国食品经营许可制度雏形来自于1995年施行的《食品卫生法》。[MOU1] 其中规定，开办与食品生产、经营相关的经营场所需要取得卫生行政部门发放的卫生许可证。2009年，食品生产经营许可制度正式提出。《食品安全法》规定，“从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”2015年10月1日起，《食品经营许可管理办法》（以下简称“17号令”）开始施行，针对食品销售和餐饮服务经营，合并为食品经营许可证，并以该专门法规进行规制。2016年，为加强网络食品安全监管，《网络食品安全违法行为查处办法》发布。最近实施的78号令是对原17号令的替代。

2015年的17号令及其后陆续颁发的规章，组成了一套基于食品经营项目分类的监管制度。如17号令中，餐饮制售经营项目包括热食类、冷食类、生食类、糕点类、自制饮品制售5类，每一类经营项目均要求经营者设置相应的经营设备或设施。根据2015年食品药品监管总局发布的《食品经营许可审查通则》规定，除了热食类制售，其他4类食品制售不仅要满足“一般要求”，还须设立“相应的制作专间”，“专用操作场所”。

按照这个规定，如经营许可证没有“冷食类制售”项目、但超范围销售“拍黄瓜”“凉拌黄瓜”等凉拌菜的店家，须设有“专间”及独立的空调设施等等，并以此申请获得经营许可，才能售卖凉菜。想要拓展咖啡、茶饮业务的商铺，也需要满足“自制饮品”所需要的“入口处设置洗手、消毒设施”等的“专用操作场所”。但在包子铺卖豆腐脑的案例中，包子和豆腐脑均属“热食类食品”，且制售条件并无不同。为何当地相关部门还单独标注“（限主食类）”，从而认为该店属于超范围经营？以及地方政府是否有增加标注从而更加细分经营项目的权力？

自由裁量权意味着更高要求

即便处罚确有依据，争议、困惑仍然存在。

困惑一：立法上，食品经营许可审查要求是否合于常理，有益于良好的营商环境？对冷食类制售，有的商家认为，“办理冷食许可要求高，需要有专门的凉菜制作间，还要具备独立的空调和消毒设备，一套下来成本就要几万元，小餐饮承担不起”。对自制饮料类，澎湃研究所研究员从部分商家处了解到，要求独立空间并“不解决根本性的食品卫生问题”，规定有“形式化的倾向”，约束了企业对“新业态、新场景”的经营探索，不利于经济复苏和拉动消费。

新施行的78号令基本维持当下经营项目细分框架，但对“简单制售”的许可审查条件做了一定松绑。其第十四条规定，“从事解冻、简单加热、冲调、组合、摆盘、洗切等食品安全风险较低的简单制售的，县级以上地方市场监督管理部门在保证食品安全的前提下，可以适当简化设备设施、专门区域等审查内容”；但是，“从事生食类食品、冷加工糕点、冷荤类食品等高风险食品制售的不适用前款规定”。

困惑二：执法上，即便违规，这些处罚符合“过罚相当”原则吗？如何管理执法过程的自由裁量权？《行政处罚法》规定，“行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”有商家表示，很多餐馆都不知道有那么严格的项目细分和许可经营规定，更不清楚相应的许可审查条件，直到监管人员上门，有的会进行教育，有的直接进行处罚，有的处罚“感觉有些重”。

事实上，在相当一段时间，不同法规关于网上食品超范围经营的处罚标准是不一致的。2015年发布的17号令，规定“食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”。但2016年颁布的《网络食品安全违法行为查处办法》对此类行为转置适用《食品安全法》第一百二十二条进行处罚，即“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。可见，同为国家食品药品监督管理总局颁布的法规，前者处罚较轻，后者处罚较重。究竟应适用哪个法条来处罚，业内看法也并不一致。

取代17号令的78号令的施行，改变了这一不一致，并采取了其中较“重”的定性处罚，即转置适用《食品安全法》第一百二十二条。但新法第五十二条同时也列出“从轻、减轻或者不予行政处罚”的例外情形，包括：“（一）主体业态、经营项目发生变化，但食品安全风险等级未升高的；（二）增加经营项目类型，但增加的经营项目所需的经营条件被已经取得许可的经营项目涵盖的；（三）违法行为轻微，未对消费者人身健康和生命安全等造成危害后果的”等。

可见，新施行的78号令仍然维持了基于细分营业项目，设立较高安全标准的经营许可框架，如凉菜、自制饮品等仍需有专间或专门操作场所等要求。但无论在标准判定，还是执法处罚上，都就食品安全风险较低的情形，给予了地方政府一定从宽处理的空间，例如简单制售食品的许可审查，及对过错轻微的案例处罚。

这一定程度扩展了地方监管执法的自由裁量权，也对地方监管执法提出了更高要求。

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