重磅 | 盗窃犯罪九大实务疑难问题审查与认定

一、“多次盗窃”的认定

（一）次数认定

对多次盗窃的次数认定应进行实质的判断。刑法中有处断的一罪，就是行为人在统一犯意下连续实施数个相同行为，但在刑法上将其作为一个整体行为进行评价，即连续犯。在上述盗窃案例中，行为人基于统一或者概括的故意（非法占有的目的）连续实施盗窃行为，行为人进入宿舍并盗取其中的财物的目的，不论这些财物是从哪个房间取走的或者是从几个房间取走的，在上述犯意支配下实施了一系列的盗窃行为，应将上述盗窃行为作为一个行为整体进行评价。

（二）时间限定

对多次盗窃中的次数认定应有时间的限定。多次盗窃的立法本意是打击所谓的“惯窃”，一定时间内实施违法行为的次数达到多次，可以作为行为人主观恶性及人身危害性之认定。具体时间限定，司法解释中已予以明确。根据《2013年司法解释》第3条规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。即多次盗窃的认定应限定于二年内的多次盗窃。

（三）认识限制

根据刑法主客观相一致原则，要求行为人对自己客观实施的行为具有主观认识。多次盗窃中的“多次”当然是构成要件的客观要素，但是，不应当要求行为人认识到“多次”这一要素。在此不是摒弃对主观认识的要求，而是对主观认识内容作准确界定，只能要求行为人认识到自己在实施盗窃行为，具有秘密窃取他人财物的故意，而不能要求行为人认识到自己是在实施“第几次”盗窃行为，否则将会出现记忆力的强弱影响多次盗窃的认定，记得自己实施过三次及以上盗窃行为的犯罪嫌疑人以具有“主观认识”构成盗窃罪，反之，则不能成立盗窃罪。行为人也将以“对盗窃次数无认识”为由为自己的罪行开脱，这种情况显然不合情理

（四）受过行政处罚的盗窃应纳入盗窃次数范围

在法理上，将受过行政处罚的盗窃行为计算在多次盗窃的次数之内，并不违反重复评价原则。首先，禁止重复评价原则作为刑法特有原则，评价的主体应该是刑法。社会关系的复杂性和部门法的协调性，使某一领域的法律现象并不绝对排斥其他法律评价，在本领域法律所调整的不能有效评价的情况下，才引入其他法律调整。盗窃行为经行政处罚后依然未改过，显然该行为已经超越行政法调整的有效评价，该行为所表现的对法益的侵害和人身危险性需要性质更加严重的刑法评价才能有效评价。其次，重复评价原则仅适用于刑事责任类型范围内，行政处罚与刑罚处罚是不同性质的处罚类型，因此将受过行政处罚的盗窃行为作为认定多次盗窃的依据并没有违反禁止重复评价的原则。

在法律上，将已受过行政处罚的盗窃行为计算在多次盗窃的次数之内也有法律依据。首先，刑法将多次盗窃作为与盗窃数额较大、入户盗窃和扒窃并列的盗窃罪的定罪根据，对盗窃行为是否已经受到过行政处罚并没有做排除规定。其次，多次盗窃的处罚根据在于通过多次盗窃行为所体现的主观恶性和人身危险性，受到过行政处罚的行为人再次实施盗窃行为足以体现其“屡教不改”的主观恶性，与刑法上从重处罚累犯的做法是完全契合的。最后，多次盗窃的规定是将“几次”盗窃行为作为一个法律上的整体行为进行评价，每次未达到盗窃罪认定标准的盗窃行为作为这一整体行为的一部分进行评价，如果排除受到过行政处罚的盗窃行为的次数计算即否定了这种整体评价，那么每次未达到定罪标准的盗窃行为只能通过行政处罚的方式进行处理，多次盗窃的规定也将形同虚设。因此，受过行政处罚的盗窃行为应在多次盗窃的次数计算范围内。

二、“入户”的认定

（一）准确把握“户”的范围

最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对“入户盗窃”的“户”解释为：家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。对于行为人而言，此住宅到底有无人居住并不要求其有着明确的认知，只要其对此住宅是供人居住的场所这一性质是明知的即可。无人居住的住宅仍然具有“户”的生活性、封闭性特征，并不会因为有无人居住而改变，仍应视为“户”。

（二）行为人实施了入“户”行为

“入户”主要有如下几种方式：一是翻窗（墙）而入。这是比较传统的盗窃犯所采用的入户形式。二是溜门撬锁而入。这也属于比较传统的入户形式，不过通常要求行为人具有相应的开锁本领。三是欺骗手段而入。例如行为人通过冒充军警、推销员或者是维修人员等，获得被害人的信任进人户内。四是以伸入方式入户。即行为人部分身体进入户内或者身体没有进入户内，而是借助某种工具窃取户内财物的行为。如行为人借助一些绳子、竹杆、钩子等，从户内窃取财物。

（三）行为人“入户”的目的是实施盗窃

如何区分入户盗窃和入户后临起意盗窃？可以结合以下几点综合考虑：一是入户的时间。行为人入户的时间对于判断入户的非法性起着非常重要的作用。“夜入民宅，非奸即盗”等民谚均是历代防盗经验的总结。行为人深夜潜入被害人家中，其入户目的的正当性减弱，其实盗窃犯罪行为的盖然性相对增高。二是行为人与被害人之间的关系。如果行为人与被害人平时互不往来，甚至彼此不认识，则行为人入户目的非法性增强。三是行为人供述的入户目的合理程度。依据常识及一般人的判断，行为人所供述的入户目的合理性越高，其入户目的非法性越低。四是被害人对住所的安全保障程度。例如，被害人家中大门紧锁，行为人翻墙而入，其入户目的的非法性增强。

三、“携带凶器”的认定

（一）对“携带”的理解与界定

携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种带在身上或者置于身边的附件，置于现实的支配之下的行为。关于携带凶器盗窃行为中的“携带”，应综合以下两个方面理解与界定：

1.本罪的“携带”只要求行为人认识到自己携带了凶器即可，行为人所携带的凶器在作案过程中被使用的盖然性程度的高低，与认定“携带”有着密切联系。 携带凶器盗窃时是否要求所携带的凶器具有随时使用的可能性？携带作为一种现实支配行为，此时的凶器应具有随时使用的可能性。假如行为人将凶器藏于树下，然后步行一段距离再行窃，此时该凶器因不具备随时使用的可能性，并不会对被害人造成即时的人身危险，因而不宜认定为携带凶器盗窃。

2.“携带”的凶器是否要求向他人明示的问题。 “携带”本身并不包含行为人将凶器对外明示或者暗示的外延。如果行为人在实施盗窃行为后，为抗拒抓捕、转移赃款、毁灭罪证而明示的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处刑。但是，若行为人将其为实施盗窃而携带的作案工具，如钳子、刀等向被害人明示的，如何认定？从主客观归罪的角度分析，若行为人主观上既有对被害人以暴力相威胁的故意，客观上又对外明示或暗示的，可以认定为抢劫；若行为人在客观上对外明示了携带的作案工具，但主观上只是为盗窃而使用的，且该作案工具明显缺乏杀伤力的，仍应认定为携带凶器盗窃。

（二）对“凶器”的理解与界定

凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的器物，不可与一般作案工具等量齐观。参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，亦可将携带凶器盗窃中的“凶器”区分为性质上的凶器和用法上的凶器。性质上的凶器，是指爆炸物、枪支、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，对此参照我国现行相关法律规定即可认定。

用法上的凶器，是指从使用方法来看，可能用于杀伤他人的器物。如家庭使用的水果刀，用于削水果时不是凶器，但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。此类凶器作为一种规范性构成要素，其客观性与具体性大打折扣，在司法实践中需要司法人员的自主判断。那么，究竟在何种情况下，才能将具有杀伤力的器物认定为凶器？对此，有学者认为应综合考虑以下几方面的因素：（1）器物的杀伤技能的高低。该器物杀伤技能越高，被认定为凶器的可能性越大。（2）器物供杀伤他人使用的盖然性程度。若行为人所携带的器物是违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器，则被认定为凶器的可能性较大。（3）根据一般社会观念，该器物对生命、身体财产危险的可能性大小。比如，丝巾可能勒死人，但系着丝巾盗窃的，不属于“携带凶器盗窃”，这是因为一般人不会对丝巾产生危险感。（4）器物被携带的可能性大小。通常情况下，行为人不会携带菜刀、杀猪刀等外出，若行为人携带这些物品实施盗窃，理应认定为携带凶器盗窃。

另外，刑法将“携带凶器盗窃”入罪而未作数额限制，其目的在于加大力度保障民众的人身权利。因此，除上述两种类型的凶器外，足以使他人产生危险感的器物也应认定为凶器。原因在于，携带凶器盗窃的行为人对人身权利的侵害，只是一种危险性或伤害的可能性，故而不要求此种器物具有明显杀伤力。用于盗窃的作案工具，只要具有可能使人产生危险感、可能攻击他人的性质，即可认定为凶器，如钳子、水果刀等。但对此应作严格限制，不可扩大适用。

（三）对携带凶器盗窃中“盗窃”的理解与认定

携带凶器盗窃的预备行为只是具有对他人的潜在危险，而不是具体、现实的侵害，不能直接对法益造成侵害后果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性，故而一般不予处罚。因此，只有当携带凶器盗窃具有使他人丧失财产的紧迫危险或者对他人人身安全造成危险时，才是携带凶器盗窃的着手，即只有实行行为开始之后的“携带凶器盗窃”才具有刑事可罚性。

携带凶器盗窃构成盗窃罪，不要求达到数额较大，只要行为人携带凶器盗窃了具有一定价值的、值得刑法保护的财物，即成立盗窃罪。此外，既然携带凶器盗窃的规范目的在于保护人身权利与财产权利，而刑法又并无数额要求，那么，即使携带凶器未盗得任何财物，只要对他人人身造成了侵害的危险，亦应成立盗窃罪。

（四）如何界定“携带凶器盗窃”的主观要件

1.为壮胆携带凶器。 此种情形，行为人是有意识地携带凶器，虽然主观上只是希望壮胆行窃，但若被人发现则极易对所携带的凶器加以使用，造成人身伤亡的惨剧。因此，只要行为人携带实施了盗窃，即可认定为携带凶器盗窃。此外，行为人借凶器壮胆并不包含向他人明示的行为，否则构成抢劫罪。

2.为方便盗窃携带凶器。 此处假定行为人携带的就是“凶器”，如斧头，而其目的是在盗窃车上物品时用于砸车窗而备，此时该凶器仅为一般作案工具，该如何认定？应区别对待：若行为人在实施该行为前，已查看好周围及车内都不可能有人，此时应认定为普通盗窃；若行为人并未确信有无人的情况下，携带凶器实施了盗窃，此时应认定为携带凶器盗窃。

3.为逃避抓捕等携带凶器。 行为人为了在行窃的过程中被人发现时能反击而携带凶器的，若在行窃的过程中未使用、亦未向他人明示凶器的，应认定为携带凶器盗窃；若行为人为抗拒抓捕等原因当场使用、明示凶器的，则认定为转化型抢劫，以抢劫罪处刑。

4.为警示他人携带凶器。 行为人在盗窃的过程中，故意向他人明示其所带凶器，警示、威慑他人，以达到使他人不敢反抗的目的，此时应认定构成抢劫罪。问题是，行为人携带凶器只为方便盗窃，却被他人无意间察觉，以致不敢反抗的，如何认定？行为人在既没有威慑他人的故意，也没有使用凶器的意识，甚至没察觉该凶器已“暴露”时，应认定为携带凶器盗窃，而非抢劫。

四、“扒窃”的认定

（一）扒窃的基本特征

扒窃原本是一日常生活用语，其含义并不明确。由于《刑法修正案（八）》将其作为一种独立的盗窃类型，扒窃转化为一个法律术语，因此明确其基本含义就成为认定这种类型的盗窃罪的重要内容。根据《2013年司法解释》的规定，扒窃是指以非法占有为目的，采用平和的非暴力手段，在公开场所取得他人随身携带的财物的行为。这一定义表明，扒窃行为除了具有盗窃行为的一般特征之外，还具有以下两个特征：

1.扒窃行为必须发生在公共场所。 这是区分扒窃与普通盗窃、入户盗窃的主要标志之一。将扒窃行为作为一种独立的盗窃类型并予以严惩的理由在于这种行为不仅侵害了公私财产安全，也侵害了公众对社会安全的信赖，因此，其危害大于普通的盗窃行为。扒窃行为只有在公共场所，才能使不特定民众看到并感知，从而转化为对自己财产安全的担忧，进而转变为整体社会安全感的降低。换言之，扒窃行为的危害性只有在公共场所方能得以彰显。脱离了公共场所这样特定的条件，盗窃行为尚不足以造成上述危害。另外，公共场所的高流动性、高密集性以及人员的陌生性等特征，给扒窃行为的实施创造了不可或缺的条件，如果没有这些条件，扒窃行为就不可能发生。《2013年司法解释》将公共场所与公共交通工具作了区分。公共交通工具作为扒窃的场景，所注重的是高流动性、高密集性以及人员的陌生性等与公共场所相同的特征，从这个意义上讲，公共交通工具本质上就是公共场所的一种。因此，发生在公共场所是构成扒窃的重要特征。

2.扒窃所指向的对象应当是他人随身携带的财物。 扒窃行为之所以成为一类特殊的盗窃行为，除发生在公共场所外，另一个特征就在于其窃取的是他人随身携带的财物，这些财物由于与人身紧密相连，一旦被盗，会显著加重民众对社会治安以及自身人身安全的担忧。因此，扒窃所窃取的应当是他人随身携带的财物。

（二）对扒窃需要把握的重点问题

1 .扒窃所针对的对象应当是值得刑法保护的财物。 如果财物并不值得刑法保护，则针对该财物的扒窃行为不宜认定为盗窃罪。例如，行为人在公共场所扒窃他人随身携带的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不宜认定为盗窃罪。但是对于扒窃他人携带的信用卡、交通卡、身份证的，应认定为盗窃罪。虽然扒窃构成盗窃罪没有数额的限制，在认定扒窃行为构成盗窃罪时无须考虑盗窃数额，但是对于扒窃普通财物的行为，也应有一定的标准，否则就不当扩大了处罚范围，其具体标准可以在低于一般盗窃的“数额较大”的前提下，根据当地的经济发展状况来确定。

2.虽然扒窃必须发生在公共场所，但并非发生公共场所的窃取他人财物的行为都构成扒窃 。对公共场所应做实质理解，以是否对民众造成不安全感作为判断标准。

3.在认定扒窃时，需要考察行为主体的情况。 对于非团伙作案，且系初犯或偶犯实施扒窃行为的，不宜认定为构成盗窃罪。

4.扒窃行为是否存在未遂。 从形式上看，刑法确实没有对扒窃及其既遂形态作出限定，就此而言，如果行为人实施扒窃行为，并未实际取得他人随身携带的财物，可以认定为盗窃未遂，但对于这种形式上的盗窃未遂，并不意味着对这种行为一概都以犯罪论处。这种行为，是否以犯罪未遂论处，仍然需要考察规定扒窃行为的规范目的，只有在这一行为确实侵害他人的财产权利和公共场所安宁的情况才能以盗窃未遂处理，这需要法官在实践中作出具体的实质的判断。

五、亲属相盗行为的认定

家庭成员和近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹以及共同生活的其他成员。在我国，1985年3月21日最高人民检察院《关于〈要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别〉如何理解和处理的请示报告》的批复和1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，都认为近亲属盗窃一般不作犯罪处理，即使需要作为犯罪处理，也应该与一般盗窃犯罪有所区别。

对家庭成员及近亲属之间的盗窃采取区别对待的政策是具有合理性的，理由如下：

家庭成员或者近亲属之间的财产所有、占有关系往往不是十分明确，尤其是在中国传统的大家庭中，有时候很难分清财产的准确归属，有些也许就是大家共有的财产。在这种情况下，明确谁是财产的合法占有人往往是困难的、甚至当事人对财产的归属也会产生误解，由此发生的亲属间盗窃可能只是一场纯粹的亲属间财产纠纷。

从行为人一方来看，盗窃亲属或家庭成员的财物与盗窃其他人的财物，在心理感受上也有较大差别，很多人往往缺乏违法性认识，事实上他们根本不认为这是违法行为。与明知故犯的盗窃相比，主观恶性大大减小，因此不应当和一般盗窃行为相提并论。

站在被害人的角度上，他们一旦发现财物是被自己的亲属或家庭成员所盗，一般情况下都不愿意使行为人受到刑事追究。普遍的做法是将其作为自己家族内部的事务来处理。

对于大部分百姓来说，亲属相盗是亲属之间或家庭内部的事，“清官难断家务事”，由亲属或家庭内部自行处理是最好的方式。

正是因为考虑到行为人的社会危害性小，主观恶性不大；加之被害人和社会公众都倾向于将矛盾化解于家族内部，那么用来调整社会关系的刑法在保护财产关系的同时，应充分尊重财产所有人或者占有人的意愿，减少不必要的司法投入，同时，还可以维护家庭的和谐与稳定，从而维护整个社会的和谐与稳定。

需要注意的是，亲属相盗必须严格限制，规定只能适用于亲属之间，而且必须同时限定其所适用的亲属范围。亲属关系范围的确定，按照最高人民检察院1985年3月《关于＜要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别〉如何理解和处理的请示报告》的批复解释，“近亲属”指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属财物，也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的财物。另外，行为人对亲属关系的错误认识不影响对其成立一般盗窃罪的认定。

六、网络盗窃行为的认定

根据《刑法》第264条规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。这里的公私财物就是他人占有的公私财物。这里的他人即是行为人之外的其他人，包含自然人和单位。他人占有则意味着他人享有该财物的所有权或者基于占有、支配之现实，享有保存和归还财物的义务。如果在占有期间该财物弄丢或毁坏，占有人依照法律应负赔偿的责任。根据《刑法》第91条的规定，公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

虽然刑法中关于财产的规定有着细致的划分，但随着科技进步，生活方式的多样，近年来，盗窃QQ号码、游戏设备等案件越发频繁，这些新生事物不能与前述刑法所列各项简单地一一对应。不仅只有那些有体物才是所谓的财物，而主要看其是否能被管理，财物是指同时具有可移动和被管理的特点。我国司法实践中认同盗窃罪犯罪对象是包含无体物的，如电力和电信号码。《刑法》第265条明确规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。实践中，偷盗无形能源，如天然气、电、气等行为，也均按照盗窃罪论处。从这些规定可以看出财物包括无体物。原因在于：只有具有管理可能性，这个对象才有流通的可能，也就会体现它的价值所在，其成为财产犯罪的对象才有规制的意义。随着社会更新进步，盗窃罪的对象也已不再单单被限制表现为有体物。法律应该与时俱进，根据目前社会的需要来扩充“财物”的范围，全面地评价盗窃行为。在当今网络时代，具有价值性和管理可能性但不具有有体性的财产比比皆是。比如网游账号、QQ账号、QQ币等网络虚拟财产等。

（一）虚拟财产为盗窃罪的犯罪对象

我国刑法没有明确虚拟财产是何法律本性，对窃取虚拟财产的行为也没有详细的条文规定。虚拟财产是指存在于网络空间中，由网络运营商或者用户付出一定的劳动和精力后产生了一定的价值，可以与现实空间中的事物进行等价交换，且由所有者实际占有和使用的一类事物的总称。满足这些条件的都可以为虚拟财产。首先，虚拟财产具有虚拟的特点，其留存在虚无的空间中，虽然是无体的，但是可以在现实空间中通过一定的技术手段检测出来；其次，虚拟财产作为财产的一种，也具有可管控性，其由开发商所创造，被人类所控制和管理；最后，其具有最本质的特征是具有价值性，需要开发人员投入大量的人力、物力、时间和精力，聚集了无差异的一般公民劳动成果，可以进行等价交换。

虚拟财产是可以作为盗窃罪的犯罪对象的：首先，虚拟财产属于公私财物的一种，有其自身的价值。虚拟财产在现实中是具有使用价值的，例如使用支付宝和微信等第三方支付平台支出钱款时，都是网络虚构的平台中的数字显示，但是完成了互易，其就是具有现金同等价值的虚拟财产，只不过是表现形式不同而已。虚拟财产属于财产的范畴，虚拟财产的获得是付出了一定的时间和精力等个人劳动从而具有同等的价值的一类“财产”，所以可以作为财产类犯罪的犯罪对象。其次，把虚拟财产列为盗窃罪的犯罪对象，才能够保护法益，遏制盗窃行为。现如今网络盗窃行为类型多样，频繁出现，如果认为虚拟财产不可以作为盗窃罪的犯罪对象则会导致相类似的“二维码案”，乃至网络平台上或者利用网络进行盗窃的行为将无法得到合理的处理，严重侵犯权利人的权利。如果将虚拟财产认定为盗窃罪的犯罪对象，这些犯罪行为都可以得到有效的治理，有效地保护权利人的利益，为行为人的行为划上警戒线。

（二）财产性利益为盗窃罪的犯罪对象

明确财产性利益的范围是什么，是讨论其是否可以成为盗窃罪犯罪对象的基础。财产性利益在理论上被一般大众所承认的是劳务、债权债务以及各类型的服务。有疑问的是，继承权以及获知密码后享有随时可以取款的账户，是否属于财产性利益。

从本质上说，财物和财产性利益这两种类型是并列关系。财物是一类物理性质的有形财产，财产性利益是虚拟抽象的财产。财物借助具体物品的物理特性来反映财产价值的大小，财产性利益借助某些替代来表现自己具有的经济价值，这种替代可以将其转化为类似于现实生活中的财物。但在此以前，对于得到好处的人来说只是一类可期许的利益。财产性利益的留存状态享有客观性，财产性利益并非必须找到物质载体来转换其价值，只要得到公众的承认，哪怕没有物质载体也可以完成财产性利益的经济价值。财产性利益具有可转移和可交换的特点，权利人是不是满足对财物的享有程度几乎等同于在现实生活中对财产性利益的占有状态。

债权作为一种财产性利益，在二维码案中，当顾客完成支付行为，商家收到钱款时，即实际上转化为了债权所代表的现实化财物，拥有可以使用的财产性利益，决定了债权是可以作为盗窃罪犯罪对象的。随着现代社会的发展，网络中的盗窃行为方式多样，如果否定财产性利益可以作为盗窃罪的犯罪对象，那么实践中出现财产性利益被窃取的行为，就不能得到有效制裁，会给权利人造成重大损失，导致法益得不到有效保护。

（三）网络有偿服务为盗窃罪的犯罪对象

网络有偿服务指那些聚集了提供者的劳动，具有一定的价值和使用价值，属于商品的范畴，可以用来交换的网络服务，如提供网络通信服务。普遍的网络有偿服务被窃取使用是行为人窃用他人网络中的有偿服务的、密码从而享有不用花钱就可享受的网络服务资格。网络的普及，各种各样的网络产品迎来了商机，例如商场中商用网络系统和网络使用权的提供者基本都购买或者租用网络服务器，并在取得有关许可的情形下向用户提供网络连接、网络购买及网络查询等服务。用户在交纳一定的使用费后可享有提供者带来的正常功能服务及后期的一些技术支持服务。目前这种有偿服务包括互联网服务、网络收费邮箱、网上教学、网上特定资源的下载等。行为人使用一些技术手段控制网络提供商的通信通道，盗用其网络服务给自己使用或者再将此低价转卖给其他用户，赚取高额利润，就是盗用网络服务，如“无线蹭网”行为。传统的盗窃是指在财物的所有人、占有人、保管人不知情的情况下秘密转移了财物占有的行为，而盗窃网络服务不同于传统盗窃。盗窃网络服务行为中，行为人盗窃的对象不是有实质物质载体的财物，而是无形的网络服务。这种服务具备一定的价值属性，可以拿金钱或者其他标准去衡量其自身具有的价值状态，具有可交换性。从本质上来讲，盗窃网络服务案件中盗窃的对象实际就是服务提供者所享有的债权。因为从网络服务所赋予的双方的权利与义务来分析，提供者给予服务后，接受方须付出合同所约定的对价，提供者就所提供的服务获得相应的债权。从交易习惯来看，这种合同的履行，通常是服务接受者先交付对价之后再享受网络服务。所以，在行为人盗窃了网络服务的情况下，服务提供者交付服务但没有得到相应的对价。所以盗窃网络服务的行为人相当于盗窃了网络服务接受方享有的债权。而且，这种盗窃网络有偿服务的行为是可以被量化和衡量的，符合盗窃罪的构成要件。基于此，网络有偿服务也能够作为盗窃罪的犯罪对象。

（四）重要的信息数据为盗窃罪的犯罪对象

随着科技的进步，更多的单位频繁利用各种新型科技工具进行经营管理。资料的网络化既提升了数据获取的方便，同时也加大了数据被泄露，重要信息被窃取的危险。有资料表明，很多企业的客户资料因其重要价值，被许多网络黑客瞄准。

信息数据虽然是无体物，但其中蕴含着巨大的经济价值。信息数据在现行刑法中作为保护的重要对象，窃取信息数据行为的性质因对象不同性质有所不同，具体来说，有侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法侵入计算机信息系统罪、为境外窃取国家秘密情报罪等。从我们国家对于窃取信息数据构成前述罪名可以看出，重要的信息数据因其特定的价值而被保护。因此，信息数据在当今时代也是刑法所保护的重要对象，属于刑法范畴中的财物。

七、共同盗窃行为的认定

盗窃的共同犯罪形态即共同盗窃，是指二人以上共同故意盗窃。首先，从主观上讲，共同盗窃人具有共同的意思联络，即具有共同盗窃故意；其次，从客观方面看，各共同盗窃人的行为均指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合。

共同盗窃犯罪的形式多种多样，如果按照行为人是否形成了固定的组织体系来划分，共同盗窃可以分为一般共同盗窃犯罪和盗窃集团的共同盗窃犯罪。另外，在司法实践中，还需注意不构成共同盗窃的几种情形，例如，同时盗窃，二人以上在同一地点先后盗窃，无通谋的事后销赃、分赃行为等。事实上，区分是不是共同盗窃，关键要看行为人之间是否具有共同盗窃的主观故意 。

共同盗窃行为人所承担的刑事责任应该以行为人木人参与的共同盗窃数额为依据。共同犯罪的成立要求行为人彼此联络形成共同的犯罪故意、并在此共同故意的支配下，实施了共同的犯罪行为。对于行为人来说，只有当自己实际参与到共同犯罪中，才能与其他行为人形成共同的犯罪故意，从而成为共同犯罪人。据此，共同犯罪中的行为人应该对自己所参与的共同犯罪的结果承担刑事责任。那么，在共同盗窃犯罪中，共同盗窃行为人就应该对自己所参与的共同盗窃的数额承担刑事责任。另外需要注意的是，这里所说的“参与”应该作广义地理解，包括组织、策划、指挥、教唆或是帮助等。对此，我国相应的司法解释已经有所体现.《1998年司法解释》第7条明确规定：“审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：（一）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。（二）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

八、自助购物盗窃行为的认定

2019年1月以来，北京市朝阳区人民检察院在办案过程中发现超市自助购盗窃犯罪频发，共计受理该类审查逮捕案件6件6人，审查起诉案件27件30人。主要表现为行为人利用自助结账通道无人收银、无人核查的空档，通过不扫码或者扫码后不结账的方式直接将商品带出超市。该类案件频发，既有部分顾客贪小便宜、心存侥幸、法律意识淡薄的内因；也有超市监督办法跟不上、管理制度不严格、配套措施不到位的外因，导致未结账商品容易被带离超市，既为不法分子留下较大的操作空间，也让其他人面临较大的诚信考验。此类案件一般以“多次盗窃”认定盗窃罪，呈现盗窃次数较多但盗窃数额较小的特点，行为人多为案发超市附近居民、主观恶性不大。相较其他刑事犯罪案件，住址固定、收入确定、职业稳定的行为人占比较高。以家庭为单位多人共同实施盗窃的现象较为常见。根据上述分析，超市自助购盗窃案件犯罪嫌疑人一一般社会危险性和人身危险性都不大，检察机关应宽严相济依法办理，少捕慎诉，对采取行政处罚更为适宜的案件应建议公安机关进行行政处罚，帮助犯罪嫌疑人改正错误、回归社会。另外，以帮助超市挽回经济损失、震慑同类犯罪人为宗旨，必要时对当事人双方进行调解，服务企业做好普法宣传。

九、盗窃罪与易混淆罪名的区分

（一）与诈骗罪的区分

《刑法》第264条和第266条分别规定了盗窃罪和诈骗罪。两者同为侵犯财产罪，在很多方面都有相似之处，因而在实践中经常将两种犯罪混淆，导致不能正确定罪量刑。其实，两罪在本质上还是有很大区别的。诈骗罪是指行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物权利人（如所有人）陷入错误认识，并且使财物权利人在这种错误认识下处分财物，使得权利人受损而行为人受益的行为。然而，盗窃罪却与此不同，具体是指行为人采取秘密窃取的方式取得他人财物的行为。

从本质上看，盗窃罪与诈骗罪的区别主要表现在两个方面：

一是行为人客观上采取了何种方法行为，究竟是采取了欺骗的方法，还是采取了秘密窃取的手段；二是财物权利人是否具有处分其财物的意思和行为。首先从第一个方面来看，行为人客观上采取的行为方式是区别上述两罪的一个重要标准。一般来说，盗窃罪的行为人在客观方面采取的是秘密窃取的手段方法，而诈骗罪的行为人采取的是隐瞒真相和虚构事实的欺骗方法。诚然，盗窃罪的行为人有时候也会采取欺骗的手法取得他人财物，此种情况下如何判断区分盗窃罪和诈骗罪，就涉及第二个方面的区别标准。第二个方面的区别标准可以说是盗窃罪与诈骗罪的最本质区别，即财物权利人是否因为行为人的欺骗产生错误认识，并在此基础上“自愿”地处分其财物。如果财物权利人是“自愿”交付财物的，那么行为人构成诈骗罪，否则构成盗窃罪。当然这里的“自愿”是表面现象，从根本上讲，诈骗罪中的行为人取得财物是违背权利人真实意愿的。比如：甲声称会变魔术，能让钱有多少变多少。乙听后，信以为真，遂拿出100元现金交给甲，甲将100元包好放在盒子中，并称1天后打开盒子就会变成200元，但实际上甲将钱包好放入盒子的过程中，趁乙不备已暗中将100元抽出，1天后乙打开盒子才发现上当。该案例中，尽管乙受骗了，但乙并不具有“自愿”将100元转移给甲占有的处分行为和处分意思，所以甲构成盗窗罪而非诈骗罪。另外，需要注意的是，诈骗罪中的财物处分人应该是具有处分财产权限、地位和能力的人，如果行为人从不具有财产处分能力的未成年人或是精神病人手中骗取财物，一般不认为是诈骗，而是盗窃。

（二）与贪污罪的区分

盗窃罪和贪污罪在通常情况下是不容易混淆的。但在某些特殊情况下，两者又有一些相似之处，在司法实践中也可能会产生争议，所以有必要对盗窃罪和贪污罪进行研究区分。为此，下面从犯罪构成中的犯罪主体、犯罪客观方面以及犯罪客体和对象三个角度来区分上述两个罪名。

1 .盗窃罪和贪污罪的犯罪主体不同。 贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中依法从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”盗窃罪的犯罪主体按照目前我国刑法的规定只能是年满16周岁并且具有刑事责任能力的自然人。

2.盗窃罪和贪污罪的客观方面不同。 贪污罪的客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。盗窃罪在客观方面主要表现为通过秘密窃取的方法取得财物。另外，贪污罪中的国家工作人员即便是采用窃取的方式非法占有公共财物，也是以利用职务上的便利为前提的，这一点和盗窃罪有显著的不同。

3.盗窃罪和贪污罪在犯罪客体和对象上不同。 贪污罪的客体应该说是一种复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物所有权。盗窃罪的客体主要是指公私财物的所有权或他人合法的占有权、持有权。此外，在犯罪对象上，盗窃罪和贪污罪也有不同，盗窃罪的犯罪对象可以是公共财物，也可以是私人财物。然而，贪污罪的犯罪对象却只能是公共财物，当然这里的公共财物并不仅限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。

值得注意的是，司法实践中经常会遇到国家工作人员利用职务上的便利，伙同其他非国家工作人员共同窃取公共财物的情形。此种案件性质应该由具有特定身份者的犯罪性质决定，即以贪污罪处理，并且对无特定身份者（非国家工作人员）以贪污罪的共犯论处。原因是：在共同犯罪中，各行为人必须形成共同的犯罪故意，并在此基础上实施紧密联系和相互配合的共同犯罪行为。当国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同窃取公共财物时，该共同犯罪与国家工作人员的犯罪行为实际上已经形成了一个密不可分、紧密联系的有机整体，其特征和性质也主要是由国家工作人员的犯罪性质来决定，非国家工作人员实施的犯罪行为实质上是一种依附于国家工作人员的犯罪行为。另外，从定罪处罚的角度看，处罚共同犯罪人应该以统一的共同犯罪案件危害性为基础，这样才能最大限度地实现定罪和处罚上的统一和协调。所以，在该种情形下，应该按照贪污罪的共同犯罪来处理。关于这一点，我国刑法也给予了认同，《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

（三）与侵占罪的区分

《刑法》第270条规定了侵占罪。依照刑法规定，该罪的客观行为主要表现为：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出。由此可见，侵占罪适用的对象有三种：一是代为保管物；二是遗忘物；三是埋藏物。实际生活中，侵占罪和盗窃罪有一些相似之处，容易混淆，为了消除疑惑，做到正确定罪量刑，有必要对两罪进行认真区分。

区分盗窃罪与侵占罪，关键是要正确判断财物被何人控制以及取得控制财物的方式。具体来说，如果财物不在他人控制之下，而是行为人因为受托保管、捡拾或者偶然发掘而取得对该财物的占有或控制，并且据为己有的，就属于侵占性质；如果财物在他人控制之下，行为人通过秘密窃取的方式取得对该财物的古有或控制，则属于盗窃性质。但这里有两点需要特别注意：

1.如何正确理解和判断这里的“控制”。 这里所说的控制，是指对财物事实上排他性的持有支配。就控制方式而言，财物的性质、形态、所处地点不同，对财物的控制方式也就会不同。那么在现实中，如何判断财物是否被控制就成了难点。判断财物是否被他人控制不可一概而论，而是应该针对不同情况作具体的分析。本质上说，对财物的控制实际上是一种客观的作用力和支配力，并不是一种主观上的能力，因此，判断一种财物是否被他人控制，应该主要从是否脱离财物所有人或其他权利人的支配范围来加以确定。

对此，需要综合考察财物所处的状态、地点以及一般人的认识等各种因素，例如，甲去乙办公室取材料，发现乙办公桌下有一张掉落的信用卡，随即假装系鞋带，将信用卡秘密取走。又如，丙去商店购物，看中一款衣服想要试穿，但由于携带的运动包太大无法完全放进试衣间，遂将运动包放在试衣间门旁的椅子上，此时丁路过，等丙进去试衣时乘机将椅子上的运动包取走。上述两例，无论是掉落的信用卡还是椅子上的运动包，事实上都没有脱离物主的控制，只是物主由于不小心一时疏于保管，因此，上述案例中的甲和丁均构成盗窃。值得一提的是，判断财物是否脱离他人控制，除了对财物所有人或相关权利人的控制情况进行考察外，还需要适当考察其他有关人员对财物的控制状况。换句话说，即使财物脱离了所有人或相关权利人本人的控制，但如果处于其他有关人员的有效控制之下，那么行为人此时窃取该财物的，则构成盗窃。例如，王某乘坐出租汽车去火车站，由于匆忙，下车时将手机遗忘在车里，后张某乘坐该出租车时发现此手机，遂将其偷偷藏于身上，下车拿走。此案例中，手机虽然脱离了物主王某的控制，但实际上仍处在司机（有关人员）的控制之下，张某将其偷偷拿走，应该构成盗窃。

2.有关侵占埋藏物的问题。 我国刑法规定，侵占埋藏物是侵占罪适用的对象之一。但在现实中，对于取得埋藏物的行为，在法律定性上容易发生盗窃和侵占两种罪名的混淆。对此，需要仔细分析，应当结合埋藏物所处的状态、行为人取得埋藏物的方式和主观心态综合考虑。首先，需要明确埋藏物的含义。这里的埋藏物并不是绝对的无主物，而是所有人不明的财物。具体而言，是指根据埋藏物被他人发现当时的客观情况来判断，所有人不明确。其次，埋藏物是否处于他人（如物主）的持有控制之下。根据客观情况和社会一般观念来判断，如果埋藏物处于他人（如物主）的持有控制之下，此时行为人发掘该埋藏物，进而采用窃取手段非法占为己有的，不构成侵占，而是构成盗窃。例如，乙家生活富裕，某日甲被乙雇来种花，在乙家院子里的小花园挖土时，甲发掘一罐钱币（该罐钱币由乙收藏并埋于自家花园），甲心想肯定是乙所埋，遂偷偷将其装入黑皮包中带走。此时甲并不构成侵占，而是构成盗窃。再者，埋藏物是否被行为人无意间偶然发现。现实中，如果行为人事前就出于非法占有的目的，采取尾随、蹲点等方式，有意识地将他人埋藏的物品秘密取走，就应该构成盗窃，而不是侵占；反之，如果行为人只是无意间偶然发掘他人埋藏的物品，并将其非法占有，拒不交出的，则可能构成侵占罪。 原文载《侵犯财产犯罪办案指引》，刘辰主编，中国检察出版社 转自：刑事办案实务