【刑事审判参考】第134辑案例裁判要旨汇总

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导 语

《刑事审判参考》第134辑收录了第1506号至第1524号案例，对实务中相关法律及程序适用问题进行了高质量的分析。其中，第1510号案例所涉“犯罪工具与合法财产混同”的处理方式，具有较强的启发性；第1512号案例所涉“民事欺诈与合同诈骗”的区分标准，界定思路清晰、明确，可作为办理此类案件的重要参考。现将本辑收录的19个案例所涉裁判要旨予以汇总，以期与各位共同学习、研究。

1.【第1506号】于某以危险方法危害公共安全案—为报复同事向所在单位饮用水中投放兽用激素类药物的行为如何定罪处罚

裁判要旨：刑法意义上的“危险物质”，仅指刑法明确规定的对人体或动物生命健康具有直接危害的毒害性、放射性和传染病病原体等物质。兽用地塞米松不属于投放危险物质罪中的危险物质，行为人向不特定人员的饮用水中投放兽用地塞米松的行为属于危害公共安全犯罪中的危险方法。行为人基于报复特定人员的目的实施危害不特定多人身心健康的行为，构成故意伤害罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合，应择一重罪处罚。

2.【第1507号】刘某魁、孙某梅等人非法买卖枪支案—对枪口比动能较低的涉气枪案件可不认定“情节严重”,无须报请核准在法定刑以下判处刑罚

裁判要旨：最高人民法院、最高人民检察院出台《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，旨在适当提高涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹犯罪案件的入罪和法定刑升档门槛，明确对以压缩气体为动力的低致伤力枪支、气枪铅弹犯罪案件，在追究刑事责任时不应唯数量论，而应综合考虑有关情节追究刑事责任，确保罪责刑相适应。基于此，对枪口比动能较低的涉气枪案件可不认定“情节严重”，无须报请核准在法定刑以下判处刑罚。此外，在法定刑以下判处刑罚案件，仅需报核法定刑以下量刑的被告人，而非案件的所有被告人。

3.【第1508号】曹某交通肇事案—施工单位整修路段时未按规定履行安全警示义务，致使路段仍然具有公共通行功能的，该路段仍属于“道路”

裁判要旨：判断相关地点是否属于“道路”，关键在于其是否符合道路的公共性特征，而公共性的本质在于参与对象的不特定性。施工单位整修路段时未按规定履行安全警示义务，致使路段仍然具有公共通行功能的，该路段仍属于“道路”。机动车驾驶员的安全注意义务不会因行车地点、环境的不同而有所改变，换言之，不论是在封闭的施工区域内还是在开放的公共道路上，机动车驾驶员在驾驶车辆时应当具有同样的注意义务。

4.【第1509号】张某重大责任事故案——受让具有合法证照的网吧后未变更登记的不属于非法经营

裁判要旨：为经营而买卖具有合法证照的网吧，即使未及时办理变更登记，也不构成非法买卖国家机关证件罪。该受让主体对具有合法证照的网吧继续经营，不属于“擅自从事互联网经营活动”，不构成非法经营罪。网吧经营过程中接送上网人员发生事故后果的，可以构成重大责任事故罪。

5.【1510号】王某某、徐某某走私国家禁止进出口的货物案—犯罪工具与合法财产混同的，可以按比例没收

裁判要旨：判断某一物品是否属于犯罪工具，一般是从该物品与犯罪行为之间是否具有直接关联性、是否对犯罪成立发挥实质性作用等方面进行考虑。犯罪工具可以依法判决没收，并不意味着所有的犯罪工具都应当予以没收，刑法第六十四条对没收范围进行了限制，明确规定没收的财物必须是“本人”财物，不能扩大至与案件无关的第三人。当犯罪工具与合法财产混同时，可以考虑通过没收一定比例钱款的方式进行处理，一般适用于涉案财物被第三人善意取得、涉案财物由多人共同共有且不可分割或者附有其他物权等情形。对犯罪工具的没收，应当坚持权属限制和量度限制，既坚持没收供犯罪所用的本人财物，又坚持比例原则。

6.【第1511号】湖北洁达环境工程有限公司、李某某逃税案—对行为人初次逃税行为不予追究刑事责任的法律适用

裁判要旨：刑法修正案（七）对刑法第二百零一条作出了修正，增加了第四款不予追究刑事责任的规定。根据该规定的立法原意，由税务机关给予行政处罚是决定是否启动刑事诉讼的前置程序。对于刑法修正案（七）施行前实施逃税行为，未经税务机关给予行政处罚，直接移交司法机关处理，审判时刑法修正案（七）已经施行的，应当适用修正后刑法第二百零一条第四款规定。

7.【第1512号】黄某正等合同诈骗案—对合同整体履行不存在根本影响的欺诈行为如何定性

裁判要旨：在连续履行的合同中，对民事欺诈与刑事诈骗的界分主要考虑以下因素。

（1）主观故意方面：①民事欺诈的行为人既具有承担约定民事义务的诚意，又具有通过实施部分欺诈行为获得合同约定标的费用之外多余费用的目的，但前者是主要的、基础的，后者是次要的、附带的；②合同诈骗的行为不具有承担约定民事义务的诚意，只是意图非法占有、控制对方的财物。

（2）客观行为方面：①民事欺诈的行为人既实施履行合同的行为，又实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，但前者是整体的、基础的，后者是部分的、附带的；②合同诈骗的行为人实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，却完全没有履行合同的行为，或者仅有虚假实施部分履行合同的行为，且该虚假实施部分履行合同的行为，也仅仅是为了实施虚构事实或者隐瞒真相的行为提供掩护。

（3）履约能力和态度情况：①民事欺诈的行为人在签订合同时具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度，在履行合同中也往往具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度，即使在履行合同中履行合同的能力发生变化，其积极履行合同的态度还是明确的；②合同诈骗的行为人在签订合同时一般不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度，在履行合同中更是往往不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度。

（4）取得财物的处置情况：①行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同履行的，即使客观上未能完全履行合同义务，一般应当认定为民事欺诈；②行为人将取得财物全部或者大部分用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等的，一般应当认定其具有非法占有的故意，构成犯罪的可以按照合同诈骗罪论处。

刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，没有必要干预社会生活的各个方面，能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决，只有其他法律不能调整的行为才能纳入刑法调整的范围。

8.【第1513号】张某军故意杀人、张某明等人故意伤害案—共犯实行过限情况下各共同犯罪人的责任认定

裁判要旨：实行过限是指实行犯超过了共同犯罪人事先预谋或者临时谋议范围而实施的犯罪行为，在具体案件审理中往往需要结合行为主体、行为性质、行为时间、主观方面、行为限度等因素进行判断。具体而言：（1）在各共同犯罪人共谋的内容明确时，如其中部分实行行为人实施了超过谋议范围的事项，一般可认定为共犯实行过限。（2）在各共同犯罪人共谋的内容不明确，呈现明显概括性时，实行犯的行为只要不是明显超出共谋范围，都应视为整个共同犯罪行为的一部分，不宜认定为实行过限。（3）在各共同犯罪人事前或者事中缺乏明显的共谋，而是通过实际行动、神态表情等进行犯意联络（常见于寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪中）时，如实行行为人以明显超越多数共犯人行为性质、手段、程度的方式实施犯罪行为，一般可认定为超过共谋范围。

9.【第1514号】计某彬、付某生、阮某雨盗窃案—利用计算机信息系统漏洞非法办理电信宽带业务并对外出售应如何定性

裁判要旨：利用计算机信息系统漏洞非法办理电信宽带业务，并对外出售，其手段行为构成非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪，目的行为构成盗窃罪的，应当按照牵连犯从一重罪处罚的原则论处。

10.【第1515号】张某挪用资金案—挪用资金罪中“单位”的认定

裁判要旨：挪用资金罪中香港公司能否认定为被害单位，不能只看其在内地是否具有合规的资质，更要审查其是否符合单位的实质、其经营活动是否合法。在某香港公司没有在中国内地市场监督管理部门进行有效登记、未取得内地经营资质的情况下，如该公司符合单位的特征，则可将其认定为挪用资金罪的被害单位。同时，使用个人银行账户支付结算不能否定被害单位性质的认定。

11.【第1516号】许某怡侵害英雄烈士名誉、荣誉案—侵害英雄烈士名誉、荣誉刑民责任的准确认定与衔接

裁判要旨：侵害英雄烈士名誉、荣誉案中罪与非罪的认定，应判断涉案行为是否达到了“情节严重”的程度。“两高一部”《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》未规定具体立案追诉标准，仅规定必要时可以参照适用“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。一方面，侵害英雄烈士名誉、荣誉行为相较于普通网络诽谤行为的侵害性更大；另一方面，当时网络还没有这么普及，犯罪行为的覆盖面、影响力相对较小，因而现在参照该规定时入罪门槛应适当提高，并结合案件情况，从传播内容、传播方式、传播效果三方面综合考量。

12.【第1517号】舒某掩饰、隐瞒犯罪所得案—掩饰、隐瞒非法获取的计算机信息系统数据的行为，应当如何准确定罪量刑

裁判要旨：“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定的“违法所得”，应理解为行为人的非法获利数额。掩饰、隐瞒计算机信息系统数据尚未获利或者获利无法查清的，可以适用《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的一般规定定罪处罚。

13.【第1518号】王某碗、王某甲、王某兵掩饰、隐瞒犯罪所得案—掩饰、隐瞒犯罪所得罪中情节加重“次数”的认定及量刑平衡

裁判要旨：掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客体是犯罪所得，而非违法所得，作为本罪情节加重的“次数”应以相应上游行为达到犯罪标准为前提。基于同一主观故意连续实施多起掩饰、隐瞒行为的，应认定为“一次”，基于同一上游犯罪客体实施掩饰、隐瞒行为的，应认定为“一次”，基于上游犯罪以情节入罪实施掩饰、隐瞒的，应当认定为“一次”（如上游犯罪为多次盗窃入罪，后分多次销赃，相应掩饰、隐瞒次数应认定为“一次”为宜）。掩饰、隐瞒犯罪所得罪应与上游犯罪量刑保持平衡。

14.【第1519号】王某兰、刘某先、哈某德出售出入境证件案—“中介”人员、高校工作人员向合法入境的外籍人员出售外籍人员居留证件的行为该如何定性

裁判要旨：“中介”人员、高校工作人员向合法入境的外籍人员出售外籍人员居留证件的行为，应构成出售出入境证件罪。

15. 【第1520号】王某贩卖、制造毒品案—使用尚未列入《易制毒化学品名录》的化学原料生产含毒品成分的饮料并销售的，应认定为贩卖、制造毒品罪

裁判要旨：使用尚未列入《易制毒化学品名录》的化学原料生产含毒品成分的饮料并销售的，在满足犯罪故意的情况下，应认定为贩卖、制造毒品罪。新型毒品犯罪案件应在含量鉴定的基础上，综合考虑该毒品的成瘾性、戒断性及社会危害性等予以量刑。

16.【第1521号】徐某贩卖毒品案—代购毒品、“代购蹭吸”行为的认定、处理和未查获毒品实物案件如何认定毒品犯罪事实

裁判要旨：明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购毒品行为依附于托购毒品行为，无论代购者是否牟取利益，代购者与托购者构成相关毒品犯罪的共犯。代购者从代购毒品行为中牟取利益的，对代购者直接以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者无偿为托购者代购用于吸食毒品的，在达到数量标准的情况下，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪、运输毒品罪论处。“代购蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪，需要回归到代购者与托购者的依附关系，代购者出于自身吸食而非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳的，原则上不宜对“蹭吸”行为追究刑事责任。居间介绍毒品交易的行为人，与上下家存在依附关系，故原则上与委托主体构成共同犯罪；居中倒卖者不依附任何一方，属于毒品交易独立主体，通过倒卖行为牟取利益，单独构成贩卖毒品罪。未起货毒品实物案件在排除非法取证，证据确实、充分的情况下，仍可认定毒品犯罪事实。

17.【第1522号】黎某昌等贩卖、运输毒品案—重大毒品犯罪案件中技术侦查证据的移送与查证

裁判要旨：采用技侦措施收集的证据并非在所有案件中均具有不可或缺的作用，一律要求所有采取技侦措施的案件都要把获取的技侦材料作为证据使用，既无必要，也不利于技术侦查措施的保密。就毒品犯罪而言，以下三类案件应在刑事诉讼中随案移送技侦措施收集的证据：一是对认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪有重要影响的；二是对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性质有重要影响的；三是对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重，尤其是对死刑适用有重要影响的。

对技术侦查证据，除应依照刑事诉讼法对不同证据进行分类审查外，还应当着重审查以下内容：一是合法性审查，采取技术侦查措施是否按照法律、有关规定履行批准手续，批准采取技术侦查措施的法律文书是否随案移送；采取技术侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行。二是真实性审查，对采取技术侦查措施收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料的内容是否作出说明，复制件的内容与原件是否一致，与案件事实有关的证据是否全面移送。三是关联性审查，采取技术侦查措施收集的证据与待证事实的关联程度，与其他证据之间是否具有共同指向的内在联系，以及与其他证据存在的矛盾能否得到合理解释等。

如果案件已经达到事实清楚，证据确实、充分，审判人员为增强内心确信，或者出于对死刑等重大案件等审慎态度，对技侦证据可以采用单方核实的方式；但如果案件的定罪、量刑依赖于技侦证据材料，则应将技侦证据移送法庭接受审查。

18.【第1523号】林某国等组织卖淫案—“组织境外人员在境内卖淫”能否理解为“在境外组织人员入境卖淫",以及是否要求被组织的境外人员达到三人以上

裁判要旨：认定“组织境外人员在境内卖淫”，不要求行为人对卖淫人员的入境行为实施相关组织、帮助行为，既包括在境外组织人员入境卖淫，也包括组织已经在境内的境外人员卖淫。司法解释规定了组织卖淫罪“情节严重”的情形，每一种“情节严重”情形的认定首先必须满足司法解释第一条关于组织卖淫概念中卖淫人员必须在三人以上的条件，即同时组织三人以上实施卖淫活动。认定“组织境外人员在境内卖淫”，首先也要满足这一前提条件，即同时被组织的境外人员达到三人以上。

19.【第1524号】于某岩受贿案—国家工作人员收受未还清银行抵押贷款房产的既未遂认定

裁判要旨：国家工作人员收受未还清银行贷款的房产，受贿人控制该房产后就应当认定为受贿既遂，涉案房产上设有抵押贷款不影响受贿犯罪形态的认定。在此类案件中，应以房产总体价值为基础确定受贿金额，但案发时未还贷款本金部分，应认定为未遂数额，该种认定方式，也有利于追赃工作顺利进行。

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