一文读懂：预备合并之诉在疑难复杂案件中的适用问题

预备合并之诉包括主观预备合并之诉和客观预备合并之诉。主观预备合并之诉因其容易违反程序安定的价值取向而在实践中不太常见；客观预备合并之诉在近年来的裁判案例中出现频次却越来越高，无论是立法层面还是司法层面对客观预备合并之诉予以支持的倾向性也越来越明显。

客观预备合并之诉通常可使一案在一诉中得以解决以有效避免多程序的冗长和高成本，这使其在疑难复杂案件中也具有先天的适用优势。因此，本文拟对预备合并之诉特别是客观预备合并之诉进行初步探讨，以在实践中运用该制度解决疑难问题提供理论支持。

文｜杨莉 金银 上海汉盛律师事务所

01预备合并之诉的理论基础

民事诉讼中诉的合并有广义和狭义之分，广义的诉的合并包括诉的主观方面的合并 （即主观预备合并之诉） 与诉的客体方面的合并 （即客观预备合并之诉） ，狭义的诉的合并仅指诉的客观方面的合并。

（一）主观预备合并之诉

主观预备合并之诉是对诉讼主体的合并，即对诉讼当事人的合并，其通常包括如下两种情形。

1. 原告的预备合并之诉

在同一诉讼程序中，共同原告对同一被告提起诉讼，先由主位原告请求被告履行义务，如主位原告对被告之诉 （先位之诉） 得不到法院支持时，请求法院就备位原告对被告之诉 （预备之诉） 进行审理。

2. 被告的预备合并之诉

在同一诉讼程序中，同一原告向共同被告提起诉讼，对第一被告和第二被告分别提出主位和备位两个诉讼请求，原告先请求法院优先审判对第一被告的先位诉请，在先位请求得不到支持时，请求法院对第二被告的备位诉请进行审理。

在目前的国内外学界理论中，主观预备合并之诉存在着较大的争议。张卫平老师在《主观预备合并之诉及制度构建研究》一文中就提出主观预备合并之诉置后位被告于不利的诉讼地位，且难以保障审判的统一性的看法 [1] 。因此实践中与主观预备合并之诉相关的案例并不多。相较而言，客观预备合并之诉在实务中的适用则较为成熟和广泛，基于此，下文主要围绕客观预备合并之诉做重点论述。

（二）客观预备合并之诉

客观预备合并之诉是对诉讼请求的合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个具有先后顺序且相互排斥的诉讼请求，若先位诉请得到法院支持，则无需对备位诉请进行审理；若先位诉请不能得到法院支持，则对备位诉请进行审理。其主要作用是，原告在提起主位诉讼时，为防止自己主位诉讼的请求被法院驳回或判决败诉，在诉讼中主动提起一个预备诉讼请求，以对主位诉讼请求形成补救 [2] 。当然，在一些情况下，原告是经法院主动释明后通过增加或变更提起预备诉讼请求的方式，以对主位诉请形成补救之势。

客观预备合并之诉产生的合法性基础是诉讼效益原则及当事人主义诉讼模式下的意思自治原则 [3] 。首先，对于案涉事实关联的两个不同诉讼请求，在一案中合并解决可以提高诉讼效率，节约司法资源，在某些情况下亦可解决请求权竞合的问题 [4] 。其次，客观预备合并之诉也属于增加、变更诉讼请求权的范畴，有利于保障诉权，避免裁判者释明权的不当行使，最大限度地尊重当事人的诉讼处分权，帮助其实现实体权利。最后，同案中解决可以有效防止裁判矛盾，增强法的安定性，促进司法公正的实现。因此，确保客观预备合并之诉在司法实践中被法院普遍认可是当下亟待解决的问题。

02客观预备合并之诉在我国的实践基础

（一）客观预备合并之诉符合起诉条件

根据我国现行《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，起诉必须符合下列条件：

① 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

② 有明确的被告；

③ 有具体的诉讼请求和事实、理由；

④ 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《民事诉讼法》对诉讼请求的规定仅为明确具体，并没有作出其他限制，因此，客观预备合并之诉在符合第一百二十二条规定的情况下，法院应当允许当事人在主位诉讼请求之外提出备位诉讼请求。

（二）客观预备合并之诉不同于重复起诉

客观预备合并之诉并不会构成重复起诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条对重复起诉作出了定义，是指当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合：

① 后诉与前诉的当事人相同；

② 后诉与前诉的诉讼标的相同；

③ 后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

客观预备合并之诉并不在上述规定的射程之内。备位诉讼请求虽然否定了先位诉讼请求，但其实质上是对先诉裁判结果的肯定与顺应，是在先位诉讼请求败诉后退而求其次的诉请，并不构成对前诉裁判结果的否定。

（三）地方法院对客观预备合并之诉的相关规定

1. 上海地区

上海市高级人民法院在《 关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》中规定，“预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象，将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。因此，在债权受让人起诉债务人履行债务的纠纷案件中，不应准许债权受让人将债权让与人列为预备诉讼的被告提起备位诉讼”。该规定旨在强调在债权转让纠纷中，法院并不认可对被告的主观预备合并之诉，但从其对预备诉讼的定义论述中，可以看出客观预备合并之诉得到了上海高院的认可。

2. 重庆地区

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条指出，“补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”

3. 北京地区

北京市高级人民法院知识产权庭在《 当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2017）》中也明确指出“基于同一被诉侵权行为的多个案由并存的取舍，实际上是客观的诉的合并的情形，包括单纯的诉的合并、竞合的诉的合并、预备的诉的合并以及选择的诉的合并。当事人提起多个案由的，应当尊重当事人的处分权，包括请求的范围、内容和顺序。”

4. 长沙地区

《长沙市中级人民法院关于房地产案件审理中有关疑难问题的解答（一）》第五条规定：“补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位或以上之次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位或以上之次要请求的情形。我们倾向认为，人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。”

（四）审判人员对客观预备合并之诉的观点

曾任上海市高级人民法院副院长的邹碧华法官在其著作《要件审判九步法》中强调，“应当充分注意，在一定场合中的对抗关系亦可转化为某种补充关系。在此问题上，客观的预备之诉制度可以为我们提供一种非常实用的框架，即允许当事人提出“如果××诉讼请求无法得到满足则请求被告××”的请求。这样，在出现选择之诉或对抗关系的诉讼的情况下，我们可以通过先位之诉与备位之诉的方法来解决前述不同的诉的补充问题。 [5] ”

上海市第一中级人民法院立案庭法官与研究室联合发表的《民事诉讼合并之诉受理的审查思路和裁判要点》一文中，也对此作了论述，“原告在同一诉讼中提起先位之诉，同时提起或追加存在相互排斥关系的后位之诉，则属于预备合并之诉。因法院对先位之诉不支持时方才审理后位之诉，故对预备合并之诉应当合并审理。”

综上，可以看出，客观预备合并之诉符合我国现行民事诉讼法律框架的规定，各地方法院也先后出台了关于客观预备合并之诉的定性及适用问题的指导文件，客观预备合并之诉在现行司法实践中具有适用的客观条件。

03客观预备合并之诉的常见适用类型

（一）侵犯商标权/著作权等知识产权侵权之诉与不正当竞争纠纷之诉的合并

客观预备合并之诉在侵犯著作权/商标权等知识产权与不正当竞争领域的发展已较为广泛和成熟。以笔者检索为例，在“威科先行法律信息库”的“裁判文书”栏目输入“侵害商标权及不正当竞争纠纷”，检索得到裁判文书结果22,779条；输入“侵害著作权及不正当竞争纠纷”得到裁判文书结果1,128条 [6] 。由以上大量的检索结果可知，法院普遍接受对知识产权侵权及不正当竞争纠纷类案件采取预备合并的方式进行审理。

在此类诉讼中，原告通常以被告行为侵犯其著作权/商标权等提出先位诉讼请求，同时为防范法院认为涉诉行为不能构成侵犯著作权/商标权的风险，以涉诉行为构成不正当竞争提出备位诉讼请求。法院在审查此类案件时，先行适用著作权法、商标法等法律规定进行审查，若构成侵犯商标权/著作权等情形的，则对备位诉请不予审查；若不构成商标权/著作权等侵权的，则继续审查其是否构成不正当竞争情形。

例如，海南动网先锋网络科技有限公司与深圳市仙娱网络科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，动网先锋公司主张就各被告的侵权行为，优先适用著作权法进行规制，若法院认定其不构成著作权侵权的情况下，备位要求适用反不正当竞争法进行规制。对此，上海市徐汇区人民法院判决“鉴于动网先锋公司明确就被诉侵权行为优先适用著作权法予以规制，故在已认定仙娱公司、欢聚互娱公司、锋趣公司、华多公司的行为构成著作权侵权的情况下，本院对于各被告的行为是否构成不正当竞争行为的主张不再予以评判。”

（二）不同性质合同法律关系下诉讼请求的合并

在杨美红与朱勇民间借贷纠纷案 [8] 中，朱勇提出先位诉请判令解除双方之间签订的房屋买卖合同并由杨美红返还其购房款350万元。在审理中，朱勇又明确提出，如果法院认定双方之间系借贷关系，则备位诉请为：判令杨美红归还借款350万元。上海市第一中级人民法院认为，“我国民事诉讼法规定诉讼请求必须明确，但未规定两个以上的诉请不能相互排斥对立。现朱勇基于同一法律事实而提出两个诉请，主位诉请与备位诉请有先后顺序、不可能同时得到支持，且两者均明确、具体，符合民事诉讼法关于起诉条件的规定。因此，为减少当事人讼累，结合民事诉讼便民及经济原则，法院就朱勇提出的主位及备位诉请合并审查、逐一考量。”

（三）民间借贷之诉与不当得利之诉的合并

在贾林、王宁民间借贷纠纷案 [9] 中，贾林提起上诉认为，原审中法院对请求权问题释明时，贾林明确表示以欠款为主位之诉，以不当得利为备位之诉，向王宁、朱占领主张权利。但一审法院判决中称“本案在诉讼中经法院释明并询问贾林的请求权基础，贾林明确以欠款为由向被告主张权利”，认为借贷关系不成立，驳回贾林的诉讼请求。对此河南省开封市中级人民法院认为原判决遗漏了其备位诉讼请求，违背了其真实意思表示，撤销一审判决。即便本案中二审法院最终仍支持了上诉人贾林的先位诉请，但该判决意义在于其在说理中强调了原告的“起诉本意”，即对其先位诉请与备位诉请合并的意思表示予以尊重，亦是对当事人诉权的保障。

（四）房屋所有权确认之诉与支付折价款之诉的合并

在章洁、章晴等所有权确认纠纷民事二审案 [10] 中，江苏省无锡市中级人民法院认为，借名买房纠纷中，因限购政策等客观原因，虽然法院无法直接确认案涉房屋产权归实际权利人所有，但实际权利人要求取得案涉房屋相应折价款的诉讼请求合法有据。同时在判决书主文中明确，预备性诉讼请求或又称补充性诉讼请求，是为了防止第一位次的主要诉讼请求不被支持，事先就提出要求递补审理的第二位次的诉讼请求，以便一次性解决纠纷，减少诉累，提高诉讼效率，并不存在诉讼请求不明确的问题。

（五）确认股东资格之诉与支付股权转让款之诉的合并

最高人民法院在宜春市利达房地产开发有限公司、袁何生合伙协议纠纷再审审查与审判监督案 [11] 中，对预备合并之诉作出了确认。该案中，袁何生提出先位诉请确认其持有利达公司18%的股份，若先位诉请不能得到支持，则备位诉请判令利达公司支付其股权转让款及利息。最高院在判决主文中作出如下观点：“袁何生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁何生第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。”

另在甘肃省国营八一农场、金昌水泥（集团）有限责任公司公司决议效力确认纠纷再审案 [12] 中，最高人民法院认为：“八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但八一农场提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。甘肃省高级人民法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误。”该案进一步加强了对客观预备合并之诉的认可，对于同一纠纷中相互矛盾但具有先后顺序的两个或多个诉讼请求，法院一次性合并审理有利于减少讼累，有效化解社会纠纷。

04客观预备合并之诉在疑难复杂案件中的适用

任何一个诉讼/仲裁案件都需要解决两个问题，一个是事实查明问题，一个是法律适用问题。对事实清楚，法律适用规则也清楚的案件而言，诉讼参与各方对案件中法律关系的性质、如何列置诉讼请求一般都有明确的认知，显然不具有预备合并之诉的适用空间。但我们在面对疑难复杂案件时，往往会碰到诉讼请求列置困难的问题。

从事实与法律两个维度考虑，我们认为所谓疑难复杂案件通常可分为如下三种类型：其一为事实查明难但法律适用清楚的案件，其二为事实查明清楚但法律适用不清的案件，其三为事实查明与法律适用均不清楚的案件。其中，事实查明问题依赖于诉讼参与各方的举证情况及证据优势高低的判断来解决，不在本文的探讨范围内。而法律适用难的问题往往就体现在对法律关系性质所发生的重大争议上，这恰为客观预备合并之诉的适用提供了大展拳脚的空间。从前文分析可知，客观预备合并之诉通常由相互排斥的先位诉请与备位诉请组成。而其之所以相互排斥，正是因先位诉请与备位诉请通常基于不同的法律关系而提出。

例如 “民间借贷/不当得利”案件中，先位诉请基于民间借贷法律关系而提出，备位诉请以先位诉请不被支持时以不当得利法律关系为基础而提出。在此类案件中，为实现利益最大化，权利人通常希望以民间借贷来解决，但又可能面临因关键要素欠缺或法院判断的不同而使民间借贷法律关系不能成立的风险。在此情况下，如果权利人起诉时仅依据民间借贷法律关系提出诉请主张，那么一旦败诉将面临重新起诉的问题，这将直接导致巨大的人财物的浪费。而通过提出备位诉请，则可在一个诉讼程序中解决相关争议，真正实现“案结事了”的纠纷解决目标。

结语

综上所述，我们认为，客观预备合并之诉是适应我国法治本土资源的一项制度，尤其是在经济快速发展、法院案多人少的当前司法现状下，可以帮助促进公平正义、提高诉讼效益，因此很有必要对客观预备合并之诉进行有效规制与引导，使其最大化地服务于我国司法实践。