行政处罚没收违法所得相关问题研究

赵家峰 张朝杰

2021年7月15日起施行的《行政处罚法》第九条第二项，明确将“没收违法所得”规定为行政处罚种类。“违法所得”是指行政相对人实施了国家法律法规禁止的行为，或者未履行法定义务，而获得的款项。行政处罚中违法所得的认定直接关系当事人权益，但法律法规对“违法所得”多是进行原则性规定，不同地区、不同部门、不同人员对法律规定的理解存在偏差，导致基层执法实务中关于违法所得的认定标准、计算方法等不尽统一，在一定程度上，影响了执法机关形象，损害了法律尊严和权威。

一、相关法律条款

《行政处罚法》关于违法所得的法律规定主要涉及3条。第九条第二项：行政处罚的种类：（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物。第二十八条第二款：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。第六十三条第一款第二项：行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物。

二、对法律条款的理解

以上三个条款，在理解和执法实践上存在难点和争议的，主要集中在第二十八条第二款：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

（一）关于“依法应当退赔”的理解。违法所得依法退赔的规定，体现了行政处罚中民事优先的原则和不与民争利的思想。具体理解和适用方面，应当把握3个方面。一是“依法”。包括法律、行政法规、部门规章，以及地方性法规、地方政府规章等，所有的法律法规规章规定应当退赔的，均应当退赔。二是“退”。指的是违法行为实施者获得的不当得利，应当返还。比如：违反《商品房销售管理办法》，违规预售商品房过程中收到购房人的预付款，根据《民法典》第一百五十三条和第一百五十七条，依法应当退还购房人。三是“赔”。指的是违法者因实施违法行为对其他人造成损失、损害的，应当予以赔偿。比如：非法行医当事人对患者造成伤害，其非法行医取得的违法所得，要优先用于对患者进行民事赔偿。

（二）没收违法所得的认定标准。《行政处罚法》修订前，对于没收违法所得，是没收全部收入，还是仅没收获利，一直存在较大的争议，给基层执法带来较大困扰。为此，新修订的《行政处罚法》进一步作了明确：违法所得是指实施违法行为所取得的款项。“实施违法行为所取得的款项”应当理解为实施违法行为的全部收入，而不应当理解为扣除成本的“获利”。

这一点，根据《行政处罚法》第二条、第九条等，进行系统解释不难理解。因为，第九条将“没收违法所得”明确规定为行政处罚种类；第二条明确了行政处罚的概念：即行政惩罚是以“减损权益”或者“增加义务”的方式，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织予以惩戒的行为。如果仅仅没收本不应当属于违法行为人的“获利”，则既没有减损其权益，更没有增加其义务。因此，只有把违法行为人从事违法行为的成本投入一并予以没收，才能实现惩戒的目的，“没收违法所得”才能真正称得上为行政处罚种类。

（三）没收违法所得的执行标的。从“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”中的“款项”二字可以看出：没收违法所得行政处罚的执行标的只能是货币，而不能是实物。如果违法所得为实物形态，则应使用《行政处罚法》中规定的另一类行政处罚：没收非法财物。因此，行为人在违法行为中采用以物易物的交易形式，原则上不应当认定为违法所得。需要注意的是：在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。

（四）违法所得认定标准的例外规定。基层执法实践中，违法主体、违法行为种类繁多，违法动机也不尽相同，为了对不同执法领域当事人利益进行平衡，体现行政处罚“过罚相当”的原则，《行政处罚法》第二十八条第二款在进行原则性规定的同时，也为“法律、行政法规和部门规章”对违法所得计算的例外规定，进行了授权。比如，《自然资源违法行为立案查处工作规程》对城乡规划违法收入的认定：按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分出售所得价款计算；未出售或者出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

尽管进行了授权，但只限于法律、行政法规和部门规章3类法律法规，可以对违法所得的计算进行另行规定。地方性法规、地方政府规章，以及其他的规范性文件，都无权对违法所得的计算进行与《行政处罚法》不一致的例外规定。因此，凡是地方性法规、地方政府规章，以及其他的规范性文件，曾经对违法所得的计算进行过例外规定的，2021年7月15日开始均自动废止。
（五）违法与所得之间应具有因果关系。“实施违法行为所取得的款项”表明所得款项必须来自于违法行为，必须与违法行为具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，即违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到相应的证明作用。比如：违反《商品房销售管理办法》第二十二条，未取得商品房预售许可违规预售，所获经营收入与违法行为之间具有因果关系，属于违法所得；而违反《商品房销售管理办法》第二十三条，预售商品房未按规定明示《城市商品房预售管理办法》的，预售所获经营收入与违法行为之间不存在直接因果关系，不属于违法所得。

此外，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其它财产的，仍应视为与违法行为有因果关系的违法所得。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，也应当视为与违法行为有因果关系的违法所得。

三、执法实务中应注意的问题

（一）关于法律适用的问题。目前，有的单行立法在规定对违法当事人的罚款的同时，一并规定了没收违法所得。比如，《土地管理法》第八十二条：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权......的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”而有的单行立法仅规定了罚款，而未规定没收违法所得。

根据“任何人不得因违法而获益”的基本法理，所有违法所得均应当予以没收。因此，在当事人有违法所得，而单行法却仅规定罚款，未规定没收违法所得的情形，行政执法机关在适用单行法进行处罚的同时，必须适用《行政处罚法》对违法当事人的违法所得予以没收。因为《行政处罚法》属于行政处罚领域的基础性法律，其没收违法所得的规定属于普遍授权，行政机关应当直接依据行政处罚法的规定做出处没收违法所得的行政处罚。

（二）关于实施程序的问题。《行政处罚法》第五十一条：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”该条明确了可以“当场作出行政处罚决定”，即适用简易程序的行政处罚种类，只能是“罚款或者警告”。

尽管法律规定虽然十分明确，但部分着眼于提高行政执法效率和降低行政执法成本的观点认为：当违法所得金额非常小时，应当类比于罚款处罚，适用简易程序。此观点尽管有一定的可取之处，但其存在两个问题无法克服：一是违反了行政法“法无授权不可为”这一公法基本原则；二是罚款的相关规定，往往有明确的数额限度和裁量标准，而违法所得则不同，认定标准和计算方法都需要非常慎重和准确，而简易程序较难实现这一要求。因此，不建议使用简易程序作出没收违法所得的行政处罚。

（三）关于是否必须“退赔”前置的问题。《行政处罚法》第二十八条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”根据这一规定，对于法律关系简单、数额清楚、没有争议的退赔金额，行政机关可以作出判断先行退赔后再没收违法所得。

而对于短时间内难以查明或确定退赔金额的案件，《行政处罚法》第七十四条第三款“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”专门进行了国库退库制度衔接。根据这一规定，行政机关也可以先没收违法所得，待有明确的退赔决定、裁定或者判决文书，再实行退赔。执法实践中，需要行政执法部门与财政部门建立工作协同机制。

（四）关于证据收集和运用的问题。实施没收违法所得的行政处罚，必须做到违法事实清楚、证据合法充分。违法所得的调查取证应当坚持“全面调查、客观公正”的原则，全面收集与违法所得相关的一切证据，认真听取当事人的意见和陈述，忠于事实真相，排除个人情感和外界因素的干扰，完整收集包括书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘测记录和现场记录在内的各类证据，并查证核实，作为没收违法所得行政处罚和数额计算的依据。

（作者单位：郑州市城市管理执法支队）