涉网络直播劳动关系中竞业限制协议的效力认定|原告|约定|合同法|劳动合同

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『《劳动合同法》第二十四条第一款列举的竞业限制范围并不是闭合的，其核心是“负有保密义务”。因此判断劳动者离职时是否受到竞业限制的关键，不在于该劳动者是否具有高级管理人员、高级技术人员的身份，而在于其是否具有掌握用人单位商业秘密的能力。而劳动者是否掌握商业秘密则需要结合用人单位的经营范围与核心业务、劳动者的工作内容等事实加以判断

《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，因此在劳动者与用人单位约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，即使双方未明确约定，经济补偿金的给付也具有强制性。同时，未约定经济补偿金也不影响竞业限制条款的效力，即劳动者负有竞业限制的义务，用人单位负有补偿劳动者竞业限制期间经济损失的义务』

邹某某诉心月公司竞业限制纠纷案

浙江省杭州市中级人民法院

（2021）浙01民终1383号

浙江省杭州市滨江区人民法院郭丙丽叶小舟

基本案情

原告（被上诉人）邹某某诉称：原告于2018年初进入被告公司任模特及主播岗位， 2019年5月，双方签订《劳动合同》，约定：“甲方（即被告）存在下列情形之一的，乙方（即原告）可以随时通知甲方解除劳动合同：7.1未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；7.2未及时足额支付劳动报酬的”，2020年初，全球性新型冠状病毒爆发，被告股东连夜回国避难，置原告的生命安危于不顾，原告受不到基本的劳动保护。

同时，被告公司多次拖欠工资提成，至今尚未发放，原告无奈于2020年3月23日，依据上述条款内容向被告提出离职申请，此后，被告并未向原告支付任何经济补偿金。直至5月15日，经双方协商未果，原告为生计考虑，进入其他公司就职。

2020年8月，被告以双方签订竞业限制条款为由申请仲裁，仲裁委于2020年9月7日作出浙杭滨江劳人仲案（2020) 1456号仲裁裁决书，裁决原告继续履行竞业限制义务。事实上，原告并非被告公司管理层人员，双方也并未签订书面竞业限制协议或保密协议，被告至今尚未向原告支付任何经济补偿金，上述裁决明显有失公允。

现原告不服该裁决内容，依法提起诉讼，请求：1.不予执行杭州市滨江高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭滨江劳人仲案（2020) 1456号仲裁裁决书中要求原告继续履行竞业限制义务的裁决决定；2.因本案诉讼产生的费用由被告承担。

被告（上诉人）心月公司辩称：第一，仲裁裁决书事实认定正确。原告入职被告公司后，从事的是淘宝主播+模特的工作。入职时双方签订了劳动合同，其中第六章第三条明确约定：原告在职和离职后3年内不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、全职或者兼职，不得从事与甲方业务有竞争关系的活动。原告离职后立即进入与被告存在竞争关系的“盛太全球购”（淘宝店名）担任主播，违反了竞业限制条款约定的竞业限制义务，依法应承担相应的法律责任，仲裁裁决原告继续履行竞业限制义务合理合法。

第二，原告所称其并非被告公司管理层人员，无需履行竞业限制义务的说辞无事实和法律依据。首先，根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，也就是说除了管理人员之外，其他负有保密义务的员工也属于竞业限制的人员范畴；其次，原告是2019年入职被告公司的，入职后公司花费了大量的精力培养她，原告由一个名不见经传的女孩越级成为网红主播“雪糕姐姐”，在职期间被告的淘宝店铺“首尔设计室”一直由原告管理，她一人直播，一人模特，甚至包括店铺衣服的供应商、价格等都是原告在负责，该淘宝店铺的其他人员都由她来管理安排。虽然没有正式的任命文件，但是原告的工作内容具有管理性质，也属于管理层人员。退一步讲，即使原告不属于管理人员，但是对于店铺的所有情况，包括店铺所有衣服的货源、底价、粉丝（客户）等保密信息，原告均是掌握并知晓的，属于《劳动合同法》第二十四条规定的其他负有保密义务的人员。

第三，原告称因被告存在未足额支付劳动报酬，未提供劳动保护或劳动条件的违法行为而解除劳动合同。首先，被告不存在上述违法情形。如上所述，原告作为首尔设计室店铺的管理人，对外以公司名义向供应商购买或者租赁服装样板，因原告原因导致服装样板丢失（不排除被原告自己拿走），为此造成公司损失30多万元。即使原告有工资未发放，也不足以赔偿原告给被告造成的损失，况且原告在微信聊天记录中已经自认疫情期间的滞留款以及房屋的违约金从其工资中扣除；其次，退一步讲，即使被告存在原告所说的未足额支付劳动报酬、未提供劳动保护或劳动条件的违法行为，原告据此解除劳动合同也不影响其履行竞业限制义务。

第四，原告提交的民事起诉状事实和理由所述的“此后，被告并未向原告支付任何经济补偿金”，由此可以看出，原告也是认可自己应当履行竞业限制义务的，只是被告没有支付经济补偿金。而原告从被告处离职后立即进入竞争对手“盛太全球购”任主播模特，违反了竞业限制义务在先，被告无需支付经济补偿金。

第五，从原告提供的录音证据可以看出原告管理的一台店铺销售占公司业务的90%，因原告突然离职导致被告的淘宝店铺临时没有人员替换，加上原告违反竞业限制义务到竞争对手处上班，导致店铺损失严重。2020年3月、4月、5月，被告店铺亏损超1000万，至今损失仍在不断扩大。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，并判决原告除继续履行竞业限制外，赔偿被告损失1000万元。

法院经审理查明：2018年2月，原告邹某某入职被告心月公司，从事主播+模特工作，工作地点在韩国东大门服装市场。2019年5月6日，原、被告签订期限自2019年5月6日起至2020年5月5日止的书面劳动合同，约定原告在被告直播部门从事模特+主播工作，劳动合同第六章第3条约定：“乙方在职期间和离职后3年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、全职或者兼职，不得从事与公司业务有竞争关系的活动。如乙方所从事岗位甲方要求签订保密协议和竞业限制协议时，乙方同意签订。”劳动合同中未约定经济补偿及违约责任。根据原告提交的银行流水，其每个月实发工资为70000元左右，自2020年1月起双方曾口头约定调整工资结构，但未细化调整后的工资方案。

原告邹某某系被告淘宝店铺“首尔设计室”的主播，主要销售服饰。原告拥有一定数量的粉丝及带货能力，其所在的“首尔设计室”的业务系被告公司的主要业务组成。2020年3月23日，原告邹某某通过微信向被告负责人提出离职申请，之后原告未再到被告店铺工作。2020年5月15日，原告到被告开设在韩国东大门服装市场“首尔工作室”附近的“盛太全球购”（淘宝店铺名称）任主播，主要销售服饰、首饰等。

2020年8月，心月公司以邹某某违反竞业限制条款进入竞争对手处从事直播工作为由，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1.邹某某继续履行竞业限制义务；2.邹某某支付因违约行为造成心月公司直接或间接的损失1000万元。2020年9月7日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭滨江劳人仲案（2020）1456号仲裁裁决书，裁决：1.邹某某继续履行竞业限制义务；2.驳回心月公司的其他仲裁请求。邹某某不服该仲裁裁决，诉至本院。

裁判结果

浙江省杭州市滨江区人民法院作出（2020）浙0108行初4808号民事判决：一、原告邹某某自本判决生效之日起无需继续履行竞业限制义务；二、原告邹某某于本判决生效之日起十日内支付被告心月公司因违约造成的损失100000元；三、驳回被告心月公司的其他请求。

宣判后，心月公司不服原审判决，提起上诉。

浙江省杭州市中级人民法院作出（2021）浙01民终1383号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

《中华人民共和国劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

根据上述法律规定，结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点有三个：

争议焦点一，原告是否属于负有竞业限制义务的人员范围？

根据庭审陈述能够认定，邹某某自2018年2月入职心月公司以来，经过公司的培训、推广等软硬件的投入，加之邹某某的个人努力，在其离职时已成长为一名拥有大量粉丝、具备一定带货能力的淘宝主播“雪糕姐姐”，其工作的网店“首尔工作室”亦成为被告业务的主要组成部分。

原告邹某某作为该店铺的主播，即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为《劳动合同法》中竞业限制义务的规制对象，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”范围。

争议焦点二，在原、被告未约定经济补偿的情形下，双方签订的竞业限制条款的效力如何？

首先，《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保障，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。

其次，尽管经济补偿金的给付具有强制性，但此种强制性与《合同法》第五十二条第（五）项或《劳动合同法》第二十六条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。

换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第二十三条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第五十二条或《劳动合同法》第二十六条所规定的法律、行政法规的强制性规定。

综上，本案中，双方虽然仅约定了竞业限制条款，未约定经济补偿条款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定，亦不影响竞业限制条款的效力。

同时应当指出的是，根据《劳动合同法》的规定，在解除或者终止劳动合同后竞业限制期限不得超过二年，本案中，双方在劳动合同中约定的竞业限制期限为三年，应当认定双方约定的竞业限制期限超出二年的部分无效。

争议焦点三，在被告未支付原告经济补偿的情形下，原告应否承担继续履行竞业限制的义务？

通过以上分析，原告邹某某作为其他负有保密义务的人员，在双方明确约定离职后竞业限制条款的情形下，应当在与被告解除劳动合同后履行竞业限制的义务。同时，被告心月公司作为用人单位，应当依据《劳动合同法》的规定按月向原告邹某某支付经济补偿。

根据本案查明事实，邹某某于2020年3月23日提出离职申请，之后未到公司上班。心月公司在邹某某离职后从未向其支付经济补偿金，邹某某于2020年5月15日到被告的同业竞争者“盛太全球购”担任主播。

故而，原、被告双方均存在违约行为，被告有权要求原告承担违约责任。本案中，心月公司在提起劳动仲裁申请时，要求邹某某承担因违约造成的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于违约数额，考虑到违约责任的承担以实际损失为基础，以补偿为主惩罚为辅，本案中，邹某某虽构成违约，但违约责任的承担应当与其主观过错程度、给公司造成的损失、对方的守约与否等情形相适应，心月公司未举证证明邹某某离职给其造成的实际损失，故本院结合邹某某的收入、双方的过错程度、邹某某离职可能给心月公司造成的实际影响等因素，酌情支持邹某某支付心月公司因违约造成的损失100000元。

关于被告要求原告继续履行竞业限制义务的请求，法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。法律规定经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的损失。

本案中，被告作为用人单位，应当在原告与其解除劳动合同关系后即按月向原告支付经济补偿，但迄今为止被告一直未履行支付经济补偿金的义务，构成根本违约。本案中虽然原告在离职后未满三个月即进入同业竞争者“盛太全球购”工作，构成违约，但考虑到就业权系劳动者基本的生存权，择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。

在本案原、被告均存在违约情形的前提下，用人单位的商业秘密、商业利益与劳动者的劳动自由权发生冲突时，优先保护劳动者的劳动自由权更加符合立法目的和精神。并且，本院已判令原告邹某某向被告心月公司承担违约赔偿，能够体现出法律对于原告违约行为的否定性评价及对原告违约行为作出的惩罚。在此情形下，心月公司仍要求邹某某继续履行竞业限制义务，限制其就业自由，事实和法律依据不够充分，法院不予支持。

案例评析

一、涉网络主播跳槽劳动争议的裁判规则尚不统一

随着我国市场经济的深入发展，经济体制改革进一步深化，更为灵活、更富弹性的就业模式逐渐兴起，我国劳动关系呈现出多元化、复杂化的格局，出现了有别于传统劳动关系的非典型劳动关系，网络主播与直播平台或其所属公司之间的关系便是其中之一。

近年来，我国网络直播行业发展迅猛，有数据显示截至2020年12月末，中国网络直播用户规模达到6.17亿人，比2018年12月末增加了2.2亿人。如此庞大的用户规模及快速的增长速度，并且伴随着一股“带货”的热潮，也带来了法律纠纷，其中以网络主播跳槽纠纷为典型。

该类案件近年来呈现急剧增长但总量较少的态势，法院对以上新兴问题尚缺乏统一的认定思路，审判部门也未形成确定的审判思路，不利于当事人及相关公众形成稳定的预期，为此需要梳理其法律关系、抓住关键问题、归纳裁判思路。

网络主播与所在公司的争议首先是法律关系上的争议，协议类型不同、公司类型不同、协议内容不同导致了法律关系认定的混乱。主要分为两大类，一类是劳动关系，双方签订劳动合同；另一类是民事合同关系，双方签订民事合同。

在纠纷案例中，双方当事人往往根据自身的诉求，各采不同的观点，若是认定劳动关系，则网络主播即劳动者一方享有倾斜保护的权利，但同时也要受到劳动法上竞业禁止等限制；若是认定为普通民事合同关系，则双方居于平等地位，需根据协议内容确定双方权利义务、判断是否违约。

总的来说，法院在认定网络主播与其所在公司的法律关系时，关键看双方在实际履行合同的过程中，有无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征：

从人格从属性角度，一般从网络主播能否自主决定直播的内容、形式、演出时间、演出场所，来论证网络主播具有独立性还是从属性，进而确定双方的劳动关系。从经济从属性角度，一般从网络主播的收入主要来源于公司薪酬还是其自身直播福利，判断其是否依赖于所在公司，进而确定双方的劳动关系。

比如在王云与友特公司案中，法院从友特公司未对王云实施劳动法律意义上的管理，以及王云的直播收入主要通过直播粉丝打赏所得，论证了双方不具有劳动关系

本案中，双方签订《劳动合同》。从人格上看，邹某某的工作部门与工作内容由心月公司划定并实施管理，后者通过资金、时间的投入将邹培养成具备“带货”能力的网络主播；从经济上看，邹的工资由心月公司发放，双方曾就工资结构调整进行过商讨。可见，邹某某在人格和经济上均从属于心月公司，双方存在劳动关系，其纠纷应受劳动法调整。

二、竞业限制条款的规范目的与解释

学理上认为，虽然劳动者在离开用人单位时不得带走任何有形财产，但是那些存在于劳动者记忆中属于单位的秘密信息，却无法在离职时使其与之分离，在这些秘密信息中最富有价值的应当是商业秘密。离职的雇员是商业秘密的“活化载体”，鉴于任何接触或了解商业秘密内容的雇员都有可能对信息的秘密性构成威胁，信息本身存在着潜在的灭失风险，以及商业秘密具有的秘密性一旦丧失将不复存在的特性，竞业限制协议作为一种对推定损害的事前防范制度，相较于其他事后的补救措施，会更大程度地减少商业秘密灭失的潜在风险。

因此用人单位为了保障其人力资源的投入取得成效，并且商业秘密不会因此受到侵害，常与劳动者约定竞业限制条款。从市场整体来说，良性竞争才是得到鼓励的，通过利用他人商业秘密建立竞争优势的方式并不被认可，因此“跳槽”的行为受到一定程度上的限制。

总的来说，竞业限制条款的法益目标是：基于保护商业秘密和维护竞争秩序的目的，通过合理适度的竞业限制，谋求雇主、雇员、社会三者的利益平衡。

这是一个围绕商业秘密的保护和合理利用建立起来的保密制度，负有该项义务的对象应该是那些可能利用记忆中的商业秘密在竞争公司牟利的人。一般认为高级管理人员和高级技术人员引起工作内容与用人单位的发展方向与核心竞争力密切相关，因此确定该类劳动者为竞业限制的对象，但《劳动合同法》第24条还有一个都低条款，即“其他负有保密义务的人员”，留给我们加以解释、具体适用的空间。

综上所述，在确定某一劳动者是否是竞业限制条款的适用对象，需要根据其工作内容能否接触到商业秘密来确定，本案所涉及的网络主播，一直以其不是“管理层”人员作为其不负有保密义务的申辩理由，然而其工作所涉及的流程几乎涉及心月公司所有部门，是公司最主要的业务，其营收也占据心月公司的绝大部分，可以说邹某某掌握了心月公司的产业链、营收渠道，其直播“带货”能力也属于一种技术手段，其形式上虽没有管理层或技术人员的称号，也不影响其实质上成为商业秘密掌握者。因此邹某某应该受到竞业限制条款的约束，其离职后加入具有同类业务的竞争公司的行为，已经构成了违约。

三、未约定经济补偿金的竞业限制协议效力如何认定

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的员工，单位可以与之约定竞业限制，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，后者的立法目的在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。但法律并未规定竞业限制经济补偿的法定标准，那么，如果经济补偿金低于法定标准，或者未约定经济补偿金条款的竞业限制协议是否有效？这一问题在实务和理论界产生了较大分歧。

最高院公报案例王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案，法官认为经济补偿标准、数额由当事人自行约定，但是法律、法规有明确规定限制的，应当从其规定。案涉竞业限制协议约定的补偿数额低于《江苏省劳动合同条例》的限制规定，应当视为我国《合同法》第五十二条规定的因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同。由此可见，劳动者也无需履行该竞业限制的义务。

此后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》进一步对于经济补偿金制度作出了规定，但依旧比较粗略，很多实务中出现的争议焦点问题并未得到解决。但值得注意的是，最高院民一庭在《劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中针对无效说、对劳动者不生效说、有效说等不同观点表了态，认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不易认定为无效。

总结而言，从尊重当事人意思自治、保护劳动者权益以及合同解释的规则和理论等角度都不宜认定该类协议无效。在竞业限制协议具有法律效力的情况下，如果经济补偿金没有约定或约定不明，可以通过协商达成一致；若无法协商一致，根据司法解释的规定，以劳动合同解除前十二个月工资的30%按月支付经济补偿。

故经济补偿金给付作为竞业限制协议生效后附加于用人单位的义务，所具有的强制性来源于双方约定，而非强制性规定，该情况并不同于原《合同法》第五十二条规定的违反法律法规强制性规定的情形，因此未约定经济补偿金的竞业限制协议应属有效。

从本案网络主播与所在公司的离职纠纷来看，双方签订的竞业限制协议有效：

一方面，邹某某在离职未满三个月的情况下即进入与原工作单位有竞争关系的公司任职，属于违反竞业限制的行为，需要向原单位心月公司支付违约金。另一方面，在未约定经济补偿金的情况下，双方可以通过协商或根据法定标准确定经济补偿金的金额，心月公司未支付经济补偿金的行为也属于违反义务，考虑到邹某某存在违约情形，也需要得到生存权和择业自由权的保护；同时，当下正是网络直播“带货”刺激消费市场、带动经济活力的重要节点，过多的限制会压抑人才的合理流动。因此，在适用惩罚性违约金已经足以制裁违约行为的前提下，不应再对劳动者进行竞业限制。

综上，本案是一起发生在新兴领域的劳动争议案件，涉及劳动法与民法的解释问题，存在用人单位商业秘密、商业利益与劳动者择业自由、生存权冲突的情形，在双方同时存在违约的情况下，法官通过准确的法律适用和条分缕析的法律解释，最大化保护了双方应有的权益、化解了纠纷。