干货】关于外商投资并购，这几点你必须要知道！

一、关于外资并购程序的特殊规定

1.报商务部审批情形

中华人民共和国商务部明确规定，对特殊目的公司①并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项，一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。

2.报国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门审批情形

当外国投资者并购境内企业涉及企业国有资产转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门审批。

3.报证监会审批情形

如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经中国证券监督管理委员会审核和批准。

4.税务变更登记

在完成外资并购后，境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。

二、外商投资项目核准

根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》、《国家发展改革委关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知》、《国家发展改革委外商投资项目核准暂行管理办法》以及其他相关法律法规规章的有关规定，我国对外商投资项目实行核准制，各类外商投资项目，包括中外合资、中外合作、外商独资项目、外商购并境内企业项目，外商投资企业(含通过境外上市而转制的外商投资企业)增资项目和再投资项目等，均需先核准项目，再设立企业。

根据国家有关外商投资的规定，设立生产型的外商投资企业需由国家发展改革委员会或其下级机构(以下简称“发改委”)就前置许可事先进行项目核准。面设立服务类、咨询类、商贸类的外商投资企业无须发改委核准，直接报商务部门批准。

我国对外商投资项目实行分类分级管理制。总投资(包括增资额 同)3亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。

《外商投资产业指导目录》中总投资3亿美元以下的鼓励类、允许类项目，除《政府核准的投资项目目录》规定需由国家发展改革委核准之外，由省级发展改革部门核准。总投资5000万美元以下的限制类项目由省级发展革部门核准。

三、反垄断审查

商务部、国务院国有资产监督管理委员会等六部委于2006年8月8日 发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规 定》),自2006年9月8日起施行。根据该规定，外国投资者并购境内企业需通过反垄断审查，商务部和国家工商行政管理总局对外资并购境内企业拥有“反垄断审查”权。

商务部和国家工商总局不仅对外资并购境内企业拥有“反垄断审查权，而且对境外公司在境外的并购交易也拥有“反垄断审查”权。2007年6月，以色列的一家化工公司与美国一家控股公司在美国签署股权购买协汉约定由化工公司以现金3.5亿美元购买该美国控股公司下属的一家在美国注册的有限责任公司。

由于收购方及其关联公司2006年度在中国的营业额超过15亿元人民币，根据上述《并购规定》,并购双方特别委托上海徐宝同律师的团队将该并购交易报告给商务部和国家工商行政管理总局进行反垄断审查。

为了适应新形势的需要，2007年《反垄断法》通过，并自2008年8月1 日起实施。《反垄断法》正式实施22天后，商务部公布了经国务院批准的新三定方案”,国家反垄断局也随之成立。至此，我国对外资并购的反垄断 审查进入了一个崭新的阶段：多部门审查变为商务部一家审查，外资并购审核权集中到商务部，发改委、工商总局不再参与审核。

为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》 和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部出台2009年第6号令，对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行了一系列修改，其中比较引人注目的是，第五章“反垄断审查“被全部删除，取而代之的是“附则”中的第51条，表述为：“依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业 达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。

根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规规定，反垄断审查遵循以下规定：

1.经营者申报

经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。

(1) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据 表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的 股份或者资产的；(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

2、经营者应当提交的审查文件、资料

(1)申报书：应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定 实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项；(2)集中对相关 市场竞争状况影响的说明；(3)集中协议；(4)参与集中的经营者经会计师事 务所审计的上一会计年度财务会计报告；(5)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

3. 审查期限：最长180日

(1) 初步审查：收到相关资料30日内。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

(2) 进一步审查：自决定进一步审查之日起90日内；

有下列情形，可延长审查期限，但最长不得超过60日：

①经营者同意延长审查期限的；②经营者提交的文件、资料不准 要进一步核实的；③经营者申报后有关情况发生重大变化的。

4.审查内容

(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国经济发展的影响；(6)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场的其他因素。

5.审查结果

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国条反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

四、安全审查

2011年2月，国务院办公厅印发了《关于建立外国投资者并购境内安全审查制度的通知》。该《通知》设定了外资并购涉及国家安全、需进行查的行业范围，即军工及军工配套企业；外国投资者并购境内关系国家安的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术重大装备制造。外国投资者并购上述行业和领域的境内企业，且取得实控制权的，才需要进行安全审查。审查主要从4个方面进行：一是并购交对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；二是对国家经济稳定运行的影响；三是对社会基本生活秩序的影响；四是对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

外资并购安全审查分为一般性审查和特别审查两类。一般性审查程序简化，时间较短，采取书面征求联席会议成员单位及相关行业主管部门意见的方式，如各部门均认为并购交易不影响国家安全，安全审查结束。如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响，启动特别审查程序。联席会议 组织安全评估工作，并结合评估意见召开安全审查会议，意见基本一致的 由联席会议做出决定；存在重大分歧意见的，报请国务院作出决定。在安全 审查过程中，申请人可修改交易方案或撤销并购交易。

来源 |百家号