石佳友 曾佳：死后人类辅助生殖生育子女的权益保护 | 法律适用202307

【作者】 石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任、中国人民大学法学院教授，法学博士）；曾佳（中国人民大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《法律适用》2023年第7期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：人类辅助生殖技术的进步创造了死后辅助生殖这种在传统自然生育背景下没有被考虑到的生育场景，引发了众多伦理和法律争议。基于对死者的生育自主、在世配偶的生育自由、潜在孩子的福利等多项利益的权衡，适当的方案是对死后辅助生殖采取一种基于推定同意的默认立场，除非死者生前明确表示反对，或者有强烈的迹象表明该人不会同意。在死者生前没有明确表示反对的情况下，使用死者遗传物质通过辅助生殖技术生育的孩子与死者具有亲子关系，享有对死者财产的继承权。即使死者死亡时，其子女还处于体外胚胎状态，体外胚胎移植后出生的子女仍然具备抚养损害赔偿请求权主体资格，应被纳入《民法典》第16条的保护范围之内。这符合公正原则、儿童利益最大化原则以及第16条的规范意旨。应制定统一的《人类辅助生殖技术法》，并在其中对死后辅助生殖问题进行法律回应，以实现对通过死后人类辅助生殖所出生子女的权益保护。为了兼顾财产管理秩序，应对死后辅助生殖设置时间限制和通知要求。

关键词：死后人类辅助生殖；冷冻胚胎；胎儿保护；儿童利益最大化；《民法典》第16条

目次 一、引言 二、死后人类辅助生殖的伦理与法律问题 三、死后人类辅助生殖所生育子女的法律地位和权利 四、死后人类辅助生殖生育子女权益的实现机制 五、结语

一

引言

2023年4月18日，三门峡市中级人民法院就“国内首例父亲工亡后试管婴儿索赔抚养费案”作出一审判决。该案的主要争议焦点是侵权行为造成受害人死亡时，受害人子女还处于体外胚胎状态，体外胚胎移植入母体后出生的子女是否具备抚养损害赔偿请求权主体资格，从而是否有权向侵权人索赔抚养费。该案是人类辅助生殖技术快速发展背景下通过死后人类辅助生殖所生育子女权益保护的典型案例，故而受到社会广泛关注。

人类辅助生殖科学的进步和技术的创新发展，使得冷冻和储存遗传物质多年成为可能，理论上甚至可以永久保存。这大大延长了人类的生育时间，在某些情况下甚至可延长至人类死后。由于冷冻保存提供了遗传物质无限期储存的潜力，不可避免地创造了一个在自然界中没有被考虑到的生育场景：孩子可以在其遗传父母中的一方甚至双方死亡后通过人类辅助生殖技术孕育并出生，死亡不再是创造生命不可逾越的障碍。使用死者的配子或胚胎通过人类辅助生殖技术进行生育，被称为死后人类辅助生殖（Posthumous Assisted Reproduction）。自20世纪50年代以来，死后人类辅助生殖技术已经可行。它最初的用途之一是为从事高风险职业（如宇航员、士兵）的男性提供在受伤或死亡的情况下成为父亲的选择。死后人类辅助生殖一般可分为三类情形：一是配子提取、受精和胚胎移植均发生在夫妻一方死亡之后；二是受精和胚胎冷冻保存发生在夫妻一方死亡之前，胚胎移植发生在一方死亡之后；三是受精和胚胎移植均发生在一方死亡之前，但分娩发生在一方死亡之后。

随着人们对死后辅助生殖可能性的认识不断增加，冷冻胚胎移植后的妊娠率不断提升，死后人类辅助生殖更多地是受到伦理和法律因素方面的限制，而非技术方法上的限制。尽管死后辅助生殖背后的医疗技术相对成熟，但涉及的伦理、道德、社会心理和法律问题却很复杂。现代生殖技术的发展使得早期自然统一的人类繁殖过程背景下所制定的生育规则不再适应当前更复杂的时代的需要。死后辅助生殖的应用引发了广泛的法律和伦理争议。这些争议包括：在没有得到死者事先同意的情况下，死后辅助生殖在法律上是否应该被允许？死后人类辅助生殖所生育子女是否应该享有与其他方式出生子女相同的权利？例如对已故父母遗产的继承权或者接受赠与权利，再如向侵害父母生命权的侵权人索赔抚养费的权利。对死后辅助生殖合法性问题的回答是确立通过死后辅助生殖方式出生孩子法律地位以及享有权利范围的基础。与其他类型的辅助生殖技术相比，社会对死后辅助生殖的态度是模棱两可的。有一些观点认为不应该允许实施死后辅助生殖，因为它的实施违反了“儿童在完整家庭中生活和成长的权利”，无法保障子代的最大福祉；还有观点认为对“不存在的主体”的继承权的承认会导致“法律的崩溃和继承法结构的破坏”。

随着人类辅助生殖技术的使用率越来越高，死后辅助生殖不可避免地会获得更多公众的认识和接受。医学发展的每一次进步都扩大了生育的时间范围，从而影响了法律。针对科技进步挑战的法律回应十分复杂，充满了道德、伦理和文化的色彩。因为生殖技术的发展已经超越了传统法律关系中的概念，促成了对生育和亲子关系的新理解。因此科技的发展不仅提出了伦理问题，还具有重塑法律话语本身的力量。正如生物伦理学家M.C.沙利文所说：“我们已经模糊了生命开始和结束的界限。”本文立足于死后辅助生殖场景下出现的一些重要和实际的问题，如通过死后辅助生殖方式出生的孩子是否应该享有和通过其他生殖方式出生孩子相同的权利，并探讨如何实现这些权利。对这些问题的回答影响到许多人的生活和生育选择。

二

死后人类辅助生殖的伦理与法律问题

（一）死后人类辅助生殖中的伦理争议

死后人类辅助生殖是一种有争议的技术形式，它涉及使用死者的生殖材料来实现生育目的。这产生了许多法律和伦理问题，包括各方的生殖自主权利，潜在后代的法律地位等。虽然伦理问题并非本文的主要重点，但它们不能完全与法律问题分开。死后辅助生殖的伦理争议源于其中所蕴涵的许多冲突利益，包括死者身体完整以及知情同意的愿望和权利、在世配偶的生育自由、潜在孩子的福利、家庭其他成员在与死者的情感和经济关系中的利益、国家在保护家庭这一社会基本单位以及保持稳定的财产分配秩序方面的利益。在确定死后辅助生殖的最佳规制方案时，必须适当考虑所有利益相关者以及权衡相互竞争的利益，并反思吸取其他国家和地区的经验，从而在这些不同利益相关者相互冲突的利益之间取得适当的平衡。

1. 死者的生育自主利益

配子和胚胎可以在提供者去世很长一段时间后被储存和使用，由此生殖利益可以在死后延续。在考虑围绕死后辅助生殖的法律和道德规范时，首要的是要考虑死者的意愿。在医疗领域，自主权一般通过对治疗知情同意的要求得到保护。同意的问题是关于死后辅助生殖的争论的核心。有观点认为，缺乏事先同意，无法确切地知道死者生前的愿望。在未经同意的情况下提取和使用死者的配子在道德上是错误的，并且违反了尊重自主权的最高伦理原则。对于死后辅助生殖，各国的管理框架各不相同。一些国家如德国和法国，禁止死后辅助生殖；另一些国家规定在满足一定限制条件下允许，或者对此不进行监管。虽然每个国家都有自己的管理框架和历史文化特点，但一般都要求死者事先同意（通常是书面同意）。一个明确表达不愿死后辅助生殖态度的人显然希望在他死后这些愿望得到尊重。死亡的介入并不一定会使生前决策利益消亡。正如有学者所指出的那样，“如果法律保护关于财产处置的生前愿望，而忽视一个人关于身份的核心问题的生前意愿，例如死后配子被使用从而产生具有遗传关系的后代，这确实是具有讽刺意味的”。一个人生前反对死后辅助生殖的意愿必须被尊重，这是其生育自主权的一种表达。

2. 丧偶一方的生育自由利益

如果假定生前未明确表达意愿的死者会拒绝死后辅助生殖，将会影响死者配偶的生育利益，尤其在冷冻胚胎中包含生者一半遗传物质的情况下。法律保障并尊重人们在生育问题方面的选择，死者配偶享有生育自主权利被广泛认同。更有争议的问题是，在世配偶的这种权利是否延伸到可以通过使用死者的配子这种特殊的遗传物质来生育。死者配偶基于与死者的关系通常会产生生育预期，特别是当夫妻开始计划进行人类辅助生殖并付诸行动时。个体可能依赖于这种期望，并放弃其他生育的机会。如果在世配偶没有任何其他可能的途径来实现生育，其使用死者生殖材料权利的延伸就更加合理。例如，随着女性年龄的增长，带有死者遗传物质的胚胎可能代表了妇女生育的最后机会，这会对其是否进行死后辅助生殖的决定产生重大影响。只要没有证据表明死者是反对的，缺乏事先同意不应该必然排除死后辅助生殖。

3. 潜在孩子的福利

保障儿童的健康和福利是联合国《儿童权利公约》所确立的“儿童利益最大化原则”的重要内容，在使用死者生殖材料创造生命的不寻常情况下更值得被特别考虑。反对死后辅助生殖的一个核心主张是，其使孩子在单亲家庭中长大，会使孩子觉得自己是死者的“替代品”、已故父母的“纪念物”等，不符合孩子的最大利益。根据德里克·帕菲特（Derek Parfit）提出的“非同一性问题”，行为不会伤害未来的个人，因为不会使他们的处境比本来更糟。只有当个人的境况比没有发生某一特定行为时更糟时，他们才会受到伤害。当前并没有研究证明子女出生在单亲家庭中会不利于其成长。认为死后辅助生殖不利于孩子健康成长的观点与现代家庭结构相违背。在当代社会，由于高离婚率、人们对同性父母的接受程度越来越高以及代孕等可能性的增加，单亲家庭越来越多，也出现了更多的社会父母和遗传父母不同的情况。即使孩子是通过自然怀孕出生的，孩子的父亲也可能在孩子出生前去世或离开了母亲。亲生父母的缺席本身不能成为阻止死后辅助生殖的理由。有法院指出，没有活着的父亲，这一事实不足以作为禁止死后辅助生殖的理由，“如果真有完美的家庭，那一定是充满爱和关怀的家庭；一个家庭并不仅仅因为有父亲、母亲和孩子就十全十美。作为一个社会，我们必须摆脱刻板印象”。至于未亡父母在决策过程中可能会受到丧亲之痛和内疚感的影响，做出仓促的决定，将孩子视为对已故者的怀念。这一问题可以在进行死后辅助生殖之前对申请主体进行充分心理咨询，或者给予其一定的“冷静期”来化解。第11伦理与法律特别工作组认为，这些问题对孩子没有实质性的风险。提取和使用死者遗传材料的申请数量的增加表明，死后辅助生殖正变得越来越普遍，并为社会所接受。

（二）死后人类辅助生殖的合法性

死后辅助生殖合法性的一个重要决定因素是死者的利益与意愿是否得到维护和尊重，这一问题不能通过适用一揽子规则来确定，而需要就每一种情况进行单独考虑。因为，在知道自己治愈希望渺茫时同意他人在其死后使用其配子的绝症患者，与突然死亡且未做任何表示的人，两者之间存在根本区别。在前一种情况下，使用死者配子可能会符合死者的利益和促进其生殖自主权。而对于一个没有给予同意，或者没有表达任何意愿的人来说，问题就复杂得多。而后者却是最有可能出现的情况，因为很少有人会与其他人或者机构表达他们是否希望在死后自己的配子被使用。一般来说，人们倾向于避免谈论死亡，以及他们突然死亡时身体部位的用途。目前，比较法上最普遍采用的法律立场是将未明确表示同意解释为拒绝同意。然而，并没有实证研究支持这种立场。如果推定未明确表达意愿的死者不同意死后辅助生殖，则阻碍了在最有可能发生的情况下的死后辅助生殖。从逻辑上讲，缺乏同意可以同样合理地解释为缺乏拒绝同意。因此，问题在于，在法律上将缺乏同意视为拒绝同意是否合理。

有观点认为对个人自主权和尊严的尊重要求死者的身体不应该以一种很可能在生前从未考虑过的方式被使用，在未经考虑的情形中使用死者的身体是对其自主权和尊严的侵犯。但即便缺乏死者生前对这一问题的思考及表态，对死者遗传物质的使用很可能完全符合死者的意愿。例如死者即使没有明确表达，也无法否认其具有捐献自己的器官救助亲人的意愿。这样的使用不仅不是对死者的不尊重，反而是合理和可取的。显然，仅以死者对他或她身体的特殊用途缺乏考虑为由，推定其不同意死后辅助生殖并不具有说服力。

此外，需要考虑死者的生殖自主权是否具有意义，其在多大范围内具有效力。自主性被定义为“理解自己的处境并在不受约束的情况下追求个人目标的能力”。显然，一个死去的人不再能够追求任何目标或从事任何自决行为。死亡对自主权产生了限制，死亡的事实“熄灭了自主决策”。“当一个人不再存在时，他就不再有目标、欲望或需求，他欲望的对象可能仍然存在，但无论对这些对象做了什么，他对它们的欲望以及对它们的利益都不会被改变。”死去的人不能也不应该在坟墓里寻求统治，而是应该把正在进行的决策留给活着的人。活着的人关心他们的意愿在死后得到尊重，所以他们尊重死者的意愿。如果国家允许家庭成员在未经死者同意的情况下使用死者的配子进行生育，那么个人对自己身体部位的命运缺乏掌控力可能会成为生者忧虑的来源。如果说推定不同意是为了维护死者生前的生殖自主权，避免其活着时做出的自主决定受到侵犯。但更容易发生的死者突然死亡情形的不同之处在于，死者没有明确作出关于死后辅助生殖的自主决定。如果有些人确实反对其生殖材料在死后被使用，那么考虑到这个问题的人有机会明确表明他们的拒绝。因此，侵犯自主权的论点不能作为在突然死亡情况下推定不同意的理由。

事实上，有充分的理由认为，如果人们考虑到这个问题，或者有机会考虑这个问题，他们会同意死后辅助生殖。对于死后辅助生殖，应采取更为包容的态度，采用一种基于推定同意（presumed consent）的法律制度，因为它产生的结果更有可能符合死者的利益。即使没有死者事先同意，采用一种基于推定同意的默认立场，假定死者同意死后辅助生殖，除非死者生前明确表示反对，或者有强烈的迹象表明该人不会同意。推定同意的合理性在于，人类普遍存在对“遗传连续性”的倾向。一个人可能希望延续他们的基因，与后代建立遗传联系，由此获得精神上的安慰。如携带线粒体遗传疾病的女性，会选择线粒体置换技术，将其自身携带遗传疾病基因的线粒体置换为来自另一名女性卵子的健康线粒体，由此孕育出包含父亲、母亲和第三名捐献者DNA的孩子，而不是使用捐赠的完整卵子，印证了人们对遗传连续性的偏好。

尊重死者的自主权利并非指在没有具体指示的情况下，不得对死者的身体部分进行任何处置，而应该以死者最有可能希望被对待的方式对待他。对死者意愿的确定可以采取大多数人在相同情况下会做出何种选择的标准，如此会产生更接近死者利益的结果。对寻求辅助生殖的夫妻是否同意死后辅助生殖的实证调查表明，如果这是他们所爱的人的愿望，个人会支持提取和使用他们的配子。80%以上的受访者表示，他们会允许配偶在他们死后采集他们的配子以孕育一个孩子；且大多数受访者表示，他们相信他们的配偶会允许使用他们的配子进行死后辅助生殖。实证调查表明社会对死后辅助生殖的积极态度。虽然调查的范围是有限的，无法涵盖这个令人费解的话题的所有方面，但调查结果确实提供了一些公众对死后辅助生殖态度的参考。放弃普遍存在的不同意推定，转而支持同意推定，会更符合死者的意愿。在死者生前未明确表示反对的情况下，推定死者同意死后辅助生殖，因此在世配偶申请辅助生殖程序并不因缺乏死者生前明确同意的证据而违反法律规定。正是基于这样的理由，近年来我国有多个法院的司法判决，均支持丧偶女性在丈夫去世后可单方申请移植与丈夫已受精完成的冷冻胚胎。而以此为主要争议点、由湖南省长沙市开福区人民法院所审理的邹某玲诉某医院医疗服务合同纠纷案，也成功入选最高人民法院2023年1月所发布第二批贯彻实施民法典典型案例；最高人民法院相关负责人表示，此类新型案件涉及的问题各方还存在较大争议，人民法院较为谨慎地对这些案件作出裁判，既回应了社会对新情况新问题的司法需求，也为相关问题的继续探索预留了空间。

当然，也不能忽视的是，并非所有人都对基因延续存在偏好。例如，死后辅助生殖可能与部分人的宗教信仰或者价值观相违背。因此，如果死者明确表示反对，或者有强烈迹象表明其不会同意，则应禁止死后辅助生殖。此外，实现死者对基因延续的意愿的同时也需要兼顾其配偶和其他家庭成员的意愿和利益。只有在保护死者利益的行为也不违背在世个人意愿和利益的情况下，才应履行保护死者利益的义务。

三

死后人类辅助生殖所生育子女的法律地位和权利

（一）死后人类辅助生殖所生育子女权益保护的赞成与反对之辩

毫无疑问，如果受孕和着床发生在配子提供者死亡之前，那么所生育子女将有资格获得继承权等权益。而一旦卵子和精子通过辅助生殖技术结合在一起形成胚胎，捐赠精子和卵子或胚胎的人双方或其中一方已经死亡，那么就会产生一个问题，即可能很长时间后由此产生的孩子是否应该享有继承权等权利。支持者认为，人们普遍希望将财富转移给他们的家庭成员，包括血亲。曾有学者专门针对这一问题做了实证调查，“你认为在你死后用你的卵子/精子孕育的孩子应该有权继承你的遗产吗？”大约80%的受访者的回答是肯定的。保障死后辅助生殖子女的权益是确保满足儿童最大利益的必要条件。而反对者的主要顾虑在于，“将阻碍对遗产的有序管理”，死后辅助生殖的不确定性会使遗产分配被冻结数年而中断。对通过死后辅助生殖所生育子女权益的认可也将提高诉讼的可能性。

在处理死后人类辅助生殖所生育子女的法律地位和权利问题时，有若干主要利益在其中发挥作用，包括确保遗产以有序的方式管理的国家利益、可能与遗产有利害关系的其他继承人的利益、负有赔偿义务第三人的预期利益、父母生育抚养子女的利益、儿童的最大利益。在决定如何最好地解决死后辅助生殖的孩子所面临的问题时，必须充分考虑国家、孩子、死者和第三人有关各方相互冲突的法律利益，以满足身份关系和财产秩序的确定性，以及死者、现有家庭成员的需要，实现公平和有效的立法。

国家利益体现在，对死后财产的稳定和有序分配、保护所生子女的心理健康和防止公共依赖。死后辅助生殖使子女有可能在死者死后数年对其遗产，或对侵权第三人主张权利。虽然遗产的及时处置是不可忽视的重要问题，但可以在不排除死后辅助生殖子女法律地位的情况下得到充分解决。可以对因死后辅助生殖儿出生的孩子可以对遗产提起诉讼、或者向第三人主张赔偿施加一定的时间限制。但限制的仅为实施死后辅助生殖的时间期限，而不是否认因死后辅助生殖儿出生孩子的法律地位和限制权利本身。保证孩子既有权证明亲子关系，也有权得到父母的经济支持。在死者生前没有明确表示反对的情况下，在世配偶进行辅助生殖不违背死者遗愿，使用死者遗传物质通过辅助生殖技术生育的孩子与死者具有亲子关系，享有对死者财产的继承权。如此就死后辅助生殖所生育子女的法律地位提供了平衡和有效的方案，在不严重侵犯国家、死者或第三人利益的情况下，给予儿童尽可能多的权益保障。

（二）死后人类辅助生殖所生育子女权益保护的正当性

医疗专业机构持有相应医疗记录，详细说明和核实遗传物质来自何人，可以证明通过死后辅助生殖所生育子女与死者具有遗传关系。如果已故的配子提供者在生前没有明确反对死后辅助生殖，则无法证明死者不认可亲子关系，以及有将通过死后辅助生殖技术生育的子女排除在其继承人范围之外的意图。虽然死者离世时，子女仍处于体外胚胎状态，仍应将其纳入《民法典》第16条的保护范围之内，正当性体现在符合公正原则和儿童利益最大化原则，以及第16条的规范意旨。

1. 符合公正原则

各个国家和地区关于亲子关系认定及继承规则的法律制度各不相同，无论技术性细节规定如何，儿童因其出生的方法或时间而被区别对待，这是缺乏正当理由的歧视待遇，因而是不可接受的；因为自然分娩与辅助生殖都只是生育的不同方式和选择而已，并无法律本质属性上的根本差异。还必须看到，死后辅助生殖的后代在开始创造他们的决策中没有任何决定作用，因此，他们理应享有与任何孩子在父母去世后有权享有的平等利益。因此，应承认父母一方死亡后出生的子女为该人的子女，并确保其与其他时间节点出生孩子相同的权利。从历史上看，私生子最初缺乏从父母那里继承或通过父母继承的权利。随着人类文明的发展，将私生子与婚生子区别对待的做法被推翻，因出生而剥夺儿童的权利被认为是不合逻辑且不公正的。今天，法律普遍认可非婚生子女证明亲子关系和继承父母双方遗产的权利。私生子曾经面临的情况类似于法律剥夺死后辅助生殖儿童的继承权等权益。仅仅因为死后辅助生殖儿童是和大多数儿童以不一样的方式出生而拒绝保障其权益是基于出生方式的分类，违反了平等保护原则，应尽可能保证死后辅助生殖儿童享有与其他方式孕育的儿童相同的法律保护。在法律未作出规定的情况下，经其父母同意通过生命技术而出生的孩子，在所有方面都享有与自然出生孩子相同的权利。

2. 符合儿童利益最大化原则

在国际法上，儿童利益最大化原则最先由联合国《儿童权利公约》所确立，这一原则得到各国的普遍承认；我国《民法典》也确立了最有利于被监护人原则。以美国为例，新泽西州高等法院曾在判决中指出，孩子一旦出生，就有享受最低生活质量的权利。尽管法官提醒父母们“在这方面不要草率行事”，但法院总结道，“一旦孩子出生，她就是一个成熟的人，有权获得这种身份所要求的所有爱、尊重、尊严和法律保护”。在欧洲，法国民法典明确禁止代孕，法国政府曾以此为由拒绝承认法国公民在境外通过代孕方式所生育子女的民事身份。对此，欧洲人权法院认为，法国禁止代孕显然有其合法利益，但应在保护国家利益和保护儿童利益之间维持合理的平衡；在涉及儿童的时候，应适用儿童利益优先保护原则；在法国公民的代孕子女已在国外出生的情况下，法国政府拒绝承认他们的民事身份，就构成对其私生活的不当侵犯。根据这一判决，法国最高法院2015年认定，可以依据法国民法典第47条认定代孕所生子女与其生物学父亲及代孕母之间存在亲子关系，但基于“分娩者为母”原则拒绝承认生物学母亲与代孕子女之间的亲子关系。就死后辅助生殖而言，法律必须为通过死后辅助生殖这一特殊方式所出生的孩子提供与传统死后生育方式下出生的孩子相同的福利。由于死后辅助生殖的孩子通常出生在单亲家庭，在许多情况下，剥夺这些儿童的继承权和赔偿请求权会给家庭带来更大的经济压力。即使已故的父母没有留下可以继承的财产，但认可死后辅助生殖儿童是其已故父母的继承人会对他们未来的财产权利产生影响。将死后怀孕的孩子确定为已故父母的继承人，将使孩子能够通过多种方式获得财产，这将防止与被继承人具有遗传关系的子女与被继承人的其他亲属之间冗长和不必要的继承认证纠纷。

3. 符合《民法典》第16条的规范目的

受精卵的发育是一个较长的过程，从医学角度来说，胎儿只是受精卵发育的一个阶段；从狭义上来说，受精最初两周被称为孕卵，第三至第八周被称为胚胎，一般认为自受精后第八周开始（主要器官开始分化，有胎心搏动）至分娩前的阶段才被称为胎儿。即人出生之前的阶段可以被划分为孕卵、胚胎、胎儿这三个时期。我国现行法并未对胎儿的概念进行明确，但显然我国《民法典》第16条所规定的胎儿的含义不同于医学意义上的胎儿。因为我们并不能否认发育八周内的受精卵同样可以受到遗产继承、接受赠与等权益的法律保护，否则将与第16条保护胎儿利益的立法目的相违背。因此，民法对胎儿的界定应该是宽泛的，并没有像医学那样对受精卵进行精细的狭义划分。法律意义上的胎儿应是从受精卵开始，第16条中所规定的“胎儿”在解释上应当包括胚胎期等自然人出生前的整个发育阶段。

体外胚胎在植入母体之前，其是否为《民法典》第16条所规定的胎儿存在争议。通过辅助生殖技术而形成的胚胎，其与自然受孕胎儿的主要区别在于发育环境不同。前者在植入母体前，被冷冻从而可以长期保存，以备将来生育之用。无论胚胎是在母体内发育还是在母体外被保存，都不能改变其为人类生命发展开端的性质，都是自然人诞生的必经阶段，体外胚胎的发育健康状况以及享有的权益也同样影响着出生后的自然人，对体外胚胎的法律保护同样对受精卵顺利成长发育为健全的人具有关键意义。因而仅关注在母体内发育的胚胎而忽视体外胚胎具有重形式轻实质的弊端。试想在基因编辑婴儿场景下，基因编辑的对象实际上也是体外胚胎，如果认为体外胚胎不属于第16条所规定的胎儿，那么基因编辑的婴儿出生后则无法提起“不当生命”之诉，这无疑违反了该条的规范目的。被基因编辑的胚胎因不当编辑行为受到损害，其出生后主张损害赔偿，属于有关“胎儿利益保护”的事项，应依据第16条被视为具有民事权利能力。

根据《民法典》第16条，胎儿出生之前，权益保护效果尚未终局确定。胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在，即胎儿的民事权利能力的享有受到“出生”这一条件的限制。由此可见，第16条的规范意旨，是通过对胎儿发育生长时期的保护，来实现对自然人独立个体的利益保护。若胎儿未能出生成为独立个体，那么其也不享有继承遗产、接受赠与、请求人身损害赔偿等独立权益。因此理论上普遍认可法律确立胎儿利益保护制度的规范目的，不是单纯为了保护胎儿本身，而是旨在加强对自然人的保护。与其说法律是保护现在的胎儿，不如说法律保护的是未来的民事主体，实现民法对人的全方位保护。即使对体外胚胎的性质、法律地位存在分歧，胚胎都代表了人类生命发展的一个阶段，所有的基因构成都存在于胚胎中。从体外胚胎过度到自然人是人类辅助生殖技术背景下的正常发展过程，体外胚胎的法律保护同样对自然人的健全发展至关重要，其保护的必要性与胎儿的保护在本质上也是相同的，将体外胚胎也纳入第16条的保护范围之内，方才符合该条的规范意旨。同时应注意的是，将胚胎纳入第16条的保护范围之内，不代表主张胚胎具有主体地位。冷冻胚胎虽然已经是一个生命体，但在其被移植入母体之前，应被视为一种特殊的“物”。胎儿权益的享有以出生为前提条件，当体外胚胎被移植，并成长发育顺利出生，才终局享有第16条所规定的相应权利，这也是该条规定中但书部分的应有之义。

将体外胚胎纳入第16条保护范围，符合民事主体的发展趋势。对胎儿利益保护的认可是民法典在推进中国民法再现代化方面的重要发展之一。随着社会的发展和人格尊严观念的提升，为了体现对人的关怀，赋予胎儿民事权利能力是使民法能够承载新的社会价值理念结果，满足当代社会对民事权利能力的多层次要求。由此可见，民事主体的范畴是开放的，技术发展、文明程度等多种因素会影响新兴事物是否能被纳入民法保护范围之内。在21世纪科技时代下，法律应该积极应对科技挑战，采纳并发展新的法律思想，兼顾人类辅助生殖程序中自然人生命发展的特殊性，强化人文关怀。将人类辅助生殖背景下的体外胚胎纳入第16条的保护范围体现了民法典的时代精神，体现了对人的尊严和自由的保护。

生命的孕育成长作为连续的过程，其中任一时期受到侵害，其损害结果都可能会对出生后的人造成终生性的影响。在民法典对人进行全面保护的理念之下，应灵活确定胎儿的始期。虽然在事故发生时，受害人子女还处于胚胎期，但胚胎移植是死者生前对人类辅助生殖程序知情同意的自然延伸，并未超出死者生育意愿，孩子出生必然有获得抚养的权利。死后辅助生殖不违背死者意愿，若其没有死亡，子女出生后抚养费属于必然会发生的费用，其承担通过辅助生殖所生育子女的抚养义务具有确定性。如果父亲没有死亡，子女更有可能获得良好的教育机会和生活条件。支持通过死后辅助生殖出生子女的抚养损害赔偿请求权，对其健康全面地成长发展具有重要意义，且不会加重侵权人的责任，因此对死后辅助生殖所生育子女的权利应予以与遗腹子同等的保护。

四

死后人类辅助生殖生育子女权益的实现机制

（一）尽快制定死后人类辅助生殖相关规则

由于医学技术的进步使死后具有遗传关系的孩子出生成为可能，模糊了死与生之间曾经清晰的界限，这对与主体、亲子关系、继承权、生育权等相关的法律提出了巨大的挑战。法律试图提供确定性，而人类科技的发展给法律带来了较多不确定因素。立法并未将死后辅助生殖这种医学发展场景纳入考量，技术的进步造成了法律上的漏洞，迫使立法者和司法者面对棘手的伦理和法律问题。死后辅助生殖作为新的社会现象，基本问题涉及生命的创造，其中蕴含了对生命的尊重和保护等价值。死后辅助生殖中除了由此出生子女的权益保护，还存在许多其他问题有待明确，这些问题不容易通过对传统法律领域的类比来回答，难以在现有理论和法律规定中得到充分的适应。申请死后辅助生殖的人数正在增加，类似于三门峡市法院审理的案件会越来越多，为满足裁判迅捷、权威、可预期的需要，立法者必须通过立法来确立申请死后辅助生殖的个人、所生育子女以及第三人的权利。实践中相关纠纷的增多说明了法律提供确定性的必要性。虽然单个司法裁判解决了因死后辅助生殖而产生的问题，但法院可能逐案作出不一致的判决，而且仅限于特定当事人的权利。辅助生殖技术的医学进步发展如此之快，要解决有关死后辅助生殖技术应用争议，最终必须依靠立法手段。将死后辅助生殖场景纳入立法是一种现实需要，可以避免每一次丧偶女性都要先得到法院的判决才能实现辅助生殖，以及对通过死后辅助生殖出生的孩子提供更直接和全面的保护。

死后辅助生殖立法必须解决死后辅助生殖提出的关键伦理和法律问题，包括哪些主体有权决定使用死者的遗传物质、什么条件构成死者的充分同意、如何确立亲子关系、继承权是否享有以及享有的条件、死后辅助生殖子女享有的其他利益。规制框架的确立有助于为法院、医疗机构、申请辅助生殖的个人、通过死后辅助生殖出生的孩子提供一个清晰的决策指导和行为指引。较为理想的方式是在当事人申请辅助生殖时，由医疗结构出具载有关于死后生育意愿调查的同意书或者表单，由当事人进行勾选。立法应保护死者生前和死后的权益，尊重死者生前明确表达的意愿。如果死者生前明确表示不同意死后辅助生殖，或者有证据表明其对死后辅助生殖有任何犹豫或反感，则不应允许使用死者的遗传材料。在死者生前未明确表示反对的情况下，应允许在世配偶使用其遗传物质进行人类辅助生殖。我国现行人类辅助生殖技术的规范体系需要进行全面梳理整合，并制定统一的《人类辅助生殖技术法》。可在统一的《人类辅助生殖技术法》中对死后辅助生殖问题进行法律回应，尽早对上述极具争议的问题形成共识。

（二）死后人类辅助生殖的时间和通知要求

现代家庭的形成方式多种多样，法律认可通过死后辅助生殖出生子女与通过其他方式出生子女具有相同的权益，可以适应医疗技术的现代发展。法律将死后辅助生殖合法化，同时需要规范其使用条件。为兼顾遗产管理秩序和赔偿义务人的赔偿预期，可以参考比较法经验考虑对死后人类辅助生殖设定时间要求（如要求死后辅助生殖所生育子女需在已故父/母去世后的一定时间内受孕或出生）和通知要求（通知利益相关方，如其他继承人和赔偿义务人）。

1. 时间要求

如果不对死后辅助子女的出生设置一定的时间要求，其可能在死者去世很多年后出生，将极大影响其他遗产继承人以及赔偿义务人的利益，并且提高诉讼成本和浪费社会资源。适当和公平的解决办法是对通过死后辅助生殖出生的孩子可以从死者那里继承遗产以及从侵权人那里获得赔偿的死后辅助生殖实施时间进行限制。时间限制促进了对死者遗产的有序管理，并向第三人提供了更大的确定性，同时也保护因死后辅助生殖而出生的孩子的利益。有一些国家的立法规定，冷冻胚胎的最长保存期限为五年。因此，各个国家和地区中规定的死后辅助生殖期限从死者去世起2年到45个月不等，以此达到有关各项利益之间的合理平衡。一般来说，比较法上死后辅助生殖的时间限制包括受孕时间限制和出生时间限制两种。

受孕时间限制要求胚胎必须在死者去世后一定时间内移植到母亲体内。传统生育方式下，当母亲和父亲的遗传物质在母亲的子宫内结合并产生胚胎时，就会发生受孕。然而，随着辅助生殖技术的使用，现在可以在母体外制造胚胎，受孕时间应为胚胎植入子宫之时。出生时间限制要求孩子必须在死者去世后一定时间内出生。在确定时间长度时，规定的期限较短可能会导致在世配偶作出仓促的决定，而没有慎重考虑生育孩子的长远影响。且辅助生殖程序并不总是一次就能成功，可能需要数次的尝试。因此期限长度的确定需要在财产秩序、儿童利益等各方面进行平衡。需要注意的是，亲子关系认定和权利享有问题需要脱钩。时间限制仅是对权利享有和行使条件的限制，而非对亲子关系和子女法律地位的限制。在规定时间内，对遗产进行冻结，孩子在这段时间内出生或者规定时间经过，遗产就会解冻，并分配给死者的继承人。但如果其他继承人愿意为可能通过死后辅助生殖出生的潜在儿童无限期保留遗产，或者第三人愿意对时间限制经过后出生的孩子进行赔偿，法律也没有理由阻止这种选择。

出于对幸存配偶的悲伤程度可能构成心理不稳定，并将由此生育的孩子作为死者替代品的担忧，更合适的方案可能不是要求孩子在规定的时限内出生，而是要求胚胎在规定的期限内移植到子宫内。出生日期具有极大的不确定性，虽然大多数怀孕平均持续40周，但超出的情况并不罕见。如果母亲在规定期限到期后分娩，即使只是短暂的延迟，也可能使得孩子的权利无法得到法律保护。胚胎移植的时间更易确定，只要申请人在规定时间内开始胚胎移植程序即可，即使在规定时间内尝试的数次移植均未成功，最后成功的一次移植已经超出规定期限之外，也视为满足了期限要求。

2. 通知要求

为了更好地保护有关各方的权利，比较法上增加一项书面通知要求，使在世配偶有责任通知有关各方进行死后辅助生育的可能性。在世配偶最清楚死者是否保留了遗传物质，决定是否使用死者遗传材料进行辅助生殖，并且最关切未来孩子的利益，因此在世配偶是最合适的通知主体。该通知不要求在世配偶明确作出是否进行死后辅助生殖的决定，只要存在死后辅助生殖的可能性即可。根据加拿大不列颠哥伦比亚省2009年《遗嘱、遗产和继承法》第8.1（1）（a）条的规定，承认通过死后辅助生殖出生的子女继承权的核心条件之一是，在死者去世180天内向死者的个人代表、受益人和继承人提供书面通知，说明使用死者的生殖材料进行辅助生殖的打算。在加州，必须在死者去世4个月内向对遗产分配有控制权的人发出通知，告知其是否准备使用死者遗传材料进行死后辅助生殖。如果在世的一方在之后任何时候决定不再进行辅助生殖，则可以书面撤回通知。负责管理死者财产的人或者机构在收到通知之前，可以像不存在死后辅助生殖计划那样管理遗产。一旦管理人收到通知，其就有义务保留足够的财产份额，直到在世一方通知管理人她不再打算使用被继承人的遗传物质，或规定的死后辅助生殖时间要求已经过去。未能满足通知要求也不应否定通过死后辅助生殖出生的孩子的继承权。孩子的利益需要与其他有关各方的需要和利益进行权衡，如果他人的利益因在世一方未通知而被严重损害，可以请求损害赔偿，防止利益的天平过分倾向于孩子而妨碍市场交易的稳定和秩序。

五

结语

死后人类辅助生殖是科技进步创造的在半个世纪前无法想象的生育场景，对与主体、亲子关系、继承权、生育权等相关的法律提出了巨大的挑战。亟需将死后辅助生殖这种医学发展生育场景纳入立法考量，回应伦理和法律争议，充分满足时代需求。对于死后辅助生殖，除非死者生前明确表示反对，或者有强烈的迹象（例如宗教信仰或价值观）表明该人不会同意，应该采用一种基于推定死者同意（而不是拒绝）死后辅助生殖的默认立场，产生的结果更符合死者的意愿和利益。在死者生前未明确表示反对的情况下，在世配偶申请进行辅助生殖未超出死者的同意范围，并不违背死者的意愿，因此死后辅助生殖具有合法性，使用死者遗传物质生育的子女和死者具有亲子关系。即使死者去世时子女还处于体外胚胎状态，但也应纳入《民法典》第16条的保护范围之内，即在接受赠与、继承遗产、主张抚养费赔偿请求权方面，视为具有权利能力。这是公正原则和儿童利益最大化原则的应然要求，也符合第16条加强自然人保护的规范意旨。为实现对通过死后人类辅助生殖出生的子女的权益保护，应尽快制定统一的《人类辅助生殖技术法》，并在其中对死后辅助生殖极具争议的问题进行法律回应，尽早形成共识。为了平衡及时分配和处置财产的国家和他人利益，以及为年幼子女提供经济支持的个人利益，应该对一方离世后冷冻胚胎的移植时间设定一个期限限制。此外，考虑在法规中增加通知要求，在世配偶必须通知相关利害关系方使用死者遗传材料进行人类辅助生殖的计划，以便于其他利害关系人对财产等生活相关事项作出预先安排。

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《法律适用》2023年第7期目录

【特稿】

1.论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法

黄海龙、潘玮璘

【专题研究：聚焦“全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”】

2.自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请求权

——（2022）豫12民初56号民事判决释评

杨立新、李怡雯

3.人工培育胚胎特定情形下的法律保护

——以试管婴儿追索抚养费争议案为切入点

常晖

4.死后人类辅助生殖生育子女的权益保护

石佳友、曾佳

【法学论坛】

5.鉴定意见可靠性审查的实务问题及应对研究

——以文书形成时间鉴定技术方法切入

李学军、贺娇

6.论转承包人法律地位的实务模糊、理论澄清与现实进路

仲伟珩

7.论证视域下“明知”事实的认定模式及规则构建

周维平

8.人类基因编辑行为的刑法规制及思考

郑延谱、薛赛赛

9.试论民法典时代规章进入民事裁判的路径

金成波

10.《联合国国际货物销售合同公约》与当事人协议选法竞合适用中的问题、成因及对策研究

连俊雅

【法官说法】

11.知识产权滥诉的认定标准以及责任承担

姚建军

12.标准必要专利FRAND原则的规范解释与司法裁判研究

蒋华胜

13.新时代行政诉讼判决方式的创新发展

赵锋

14.裁判引领型行政争议实质解决机制的思辨与构建

黄志勇

15.暂予监外执行案件办理中的若干问题

——兼论《人民法院办理暂予监外执行案件工作规程》

吴小军

【问题探讨】

16.社会治理现代化视域下司法建议的正当性与权力边界

豆晓红

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

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责任编辑 | 王睿

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