搜索关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争？

互联网竞争中，将他人的商标、企业名称或其他商业标识添加为网络搜索关键词的现象较为常见，那么，搜索关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争？

法信 · 裁判规则

1.经营者未经许可擅自在互联网广告中将知名特殊标志设置为搜索关键词，使相关公众误认为该经营者与特殊标志专有权人存在关联，构成不正当竞争——亚运会组委会与某置业公司、某科技公司侵害特殊标志专有权及不正当竞争纠纷案

【案例要旨】经营者未经许可擅自在其发布的互联网广告中将案涉知名特殊标志设置为搜索关键词，构成对该特殊标志专有权的侵害，将搜索该关键词的公众引流至其发布的广告链接，客观上使得相关公众误认为该经营者与特殊标志专有权人存在关联，构成不正当竞争。

案例来源：最高人民法院发布涉体育纠纷民事典型案例 发布日期：2023-06-21

2.在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众混淆，不属于不正当竞争行为——上海鸿云软件科技有限公司诉同创蓝天投资管理（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案

【案例要旨】在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众混淆，故不属于反不正当竞争法所规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。同时，该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益造成实质性损害，亦未违反诚实信用原则和商业道德，不应再适用反不正当竞争法原则性条款予以规制。

案号：（2021）沪73民终772号

审理法院：上海知识产权法院

案例来源：《人民司法·案例》2023年第14期

3.在搜索引擎推广中将他人知名商标作为搜索关键词，提高自身的点击率和客户流量，客观上对商标权人的市场经营造成损失，构成不正当竞争——重庆市知某方教育信息咨询服务有限公司、重庆莘某教育科技有限公司诉高正某教育科技集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案例要旨】经营者在百度竞价排名推广中将知名商标设置为搜索关键词，系借用该商标的知名度和影响力，提高自身网站的点击率和客户流量，对网络用户造成信息干扰，增加了用户搜索成本，客观上对该商标权人的市场经营造成损失，构成不正当竞争行为。

审理法院：重庆市渝中区人民法院

案例来源：《人民法院报》2023年6月7日第3版

4.将与他人注册商标相同或近似的标识用作搜索关键词，利用涉案商标已取得的商誉和市场影响谋取交易机会并从中获益的，应认定构成不正当竞争——北京东方京宁建材科技有限公司诉天津高德建材科技有限公司不正当竞争纠纷案

【案例要旨】将与他人注册商标相同或近似的标识用作搜索关键词，构成商标性使用且造成消费者混淆或误认的，应认定构成商标侵权。不构成商标性使用，但利用涉案商标已经取得的商誉和市场影响为自己谋取交易机会并从中获益的，应认定构成不正当竞争。

案号：（2016）津民终112号

审理法院：天津市高级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》2016年第11辑（总第105辑）

5.将他人商标设置为关键词的行为违背诚信原则和商业道德，间接或直接攫取了他人的合法商业利益，属于不正当竞争行为——万得信息公司诉核新同花顺公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案例要旨】在移动应用商店中，仅将他人的商标设置为关键词，而并非用于识别商品来源且未造成相关公众混淆的，不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权。但该行为违背诚实信用原则和商业道德，间接或直接攫取了他人的合法商业利益，属于不正当竞争行为。

案号：（2015）浙知终字第268号

审理法院：浙江省高级人民法院

案例来源：《人民法院报》2016年4月7日第6版

6.将他人商标作为搜索关键词，不当利用该商标知名度的，属于不正当竞争行为——罗浮宫公司诉连天红家具公司等不正当竞争纠纷案

【案例要旨】将与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词搜索，不当利用他人商标的知名度为自己争取交易机会和关注度，属于违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。

案号：（2015）闽民终字第1266号

审理法院：福建省高级人民法院

案例来源：《人民法院报》2015年11月25日第6版

7.将他人知名度较高的商标或商品名称设置为关键词，形式上的标注区分了商品来源，实际上使自己的店铺或相关商品出现在搜索结果中，属于不正当竞争——铁岭某商贸有限公司诉五常市大米协会、某网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案例要旨】侵权行为人在互联网销售平台上将他人知名度较高的商标或商品名称设置为关键词，尽管侵权行为人在关键词前添加“非”“不是”等，形式上是为了区分商品的来源，但实际上却使侵权行为人自己的店铺或相关商品出现在搜索结果中，属于不正当竞争行为。

案例来源：辽宁省高级人民法院网 发布日期：2022-04-25

8.使用同业经营者的商标或者字号作为竞价排名推广服务关键词，在搜索结果中不显示该关键词，是关键词的隐性使用行为，未损害商标识别功能及广告宣传功能，亦未违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争——重庆金夫人实业有限公司诉南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司等侵害商标权纠纷案

【案例要旨】使用同业经营者的商标或者字号作为关键词参加竞价排名推广服务，在搜索结果中不显示该关键词，是关键词的隐性使用行为，不是对商业标识的商标性使用，未损害其识别功能及广告宣传功能，亦未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成商标侵权和不正当竞争。关键词的性质是搜索引擎服务提供商进行合理审查后才能得知的信息，如果根据关键词的性质来判断搜索引擎服务提供商是否负有更高审查义务，则颠倒了因果关系，因此即使商标驰名也不足以导致搜索引擎服务提供商对该商标负有更高的注意义务。

案号：（2016）苏01民终8584号

审理法院：江苏省南京市中级人民法院

案例来源：《互联网知识产权典型案例精选与注解》，宋建宝主编，人民法院出版社2019年版

法信 ·司法观点

将他人商标设置为搜索关键词的侵权认定

竞价排名纠纷中，将他人商标设置为搜索关键词的，需要结合该商标的实际具体使用方式进行个案判断，如果该设置行为足以产生对消费者的误导，使消费者无法区分商标所标识的商品或服务的正确来源时，就实质性地损害了商标的区分功能，构成商标侵权。将他人商标作为搜索关键词使用，不满足“商标性使用”的条件，如果其目的是借用商标权利人的商誉，则构成不正当竞争。
竞价排名，又称关键词搜索或关键词广告，是互联网环境下由网络服务商基于搜索引擎技术提供的一种广告服务。近年来，由这种新型网络营销模式引发的侵权纠纷不断涌现，特别在广告主设置的网络搜索关键词涉及注册商标时，权利人多以商标侵权或不正当竞争为由对广告主与搜索引擎服务商提起诉讼，该类案件涉及的主要问题即为竞价排名纠纷中如何认定被控侵权行为的性质。
区别于专利权和著作权，作为一种标识性权利，法律授予商标以产权的目的，并非是为鼓励社会创造更多的新标志，而是将其作为区别商品或服务来源的标识，用以减低消费者的搜寻成本，为消费者的购买行为提供引导。根据我国《商标法》及相关司法解释的规定，成立商标侵权行为，应首先判断争议标识的使用是否属于商标法意义上的“商业性使用”，还要着重结合混淆可能性要件进行综合考量。
构成商标侵权的前提是商标性使用。设置搜索关键词，首先需要考量对该关键词的使用是否属于商标意义上的使用行为。根据《商标法》的规定，商标性使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从前述规定我们可以看出，商标性使用要求将该标志使用在“商业活动中”，使用的意图是发挥该标识的识别功能，使消费者能够区分标识所标志的商品或服务的来源。在竞价排名纠纷中，竞价客户选定关键词、设计标题、描述、链接，其中可能包含对他人商标的使用。当将他人商标用于竞价排名条目后，所链接网站或条目描述部分之中含有该商标，网络用户可以从搜索结果中直接感知商标，容易造成对商品来源的误认，应认定该行为构成商标性使用。当竞价客户使用他人商标作为搜索关键词，但是在搜索条目中不含该商标或者所链接的网站不含有该商标，或者即使含有该商标，但消费者不会因该商标导致对商品或服务的来源产生混淆或者误认，此时不宜认定构成商标侵权。
综上，竞价排名纠纷中，因将他人商标设置为搜索关键词的，需要结合该商标的实际具体使用方式进行个案判断，如果该设置行为足以产生对消费者的误导，使消费者无法区分商标所标识的商品或服务的正确来源时，就实质性地损害了商标的区分功能，构成商标侵权。将他人商标作为搜索关键词使用，不满足“商标性使用”的条件，如果其目的是借用商标权利人的商誉，该行为本质上也属于一种“搭便车”的行为。此时即使不构成商标性使用，如果行为人不是通过自己的努力而是利用他人已有成果，本质上属于不当利用商标权利人已取得商誉和市场影响，为自己谋取竞争优势和交易机会并从中获益，是一种不劳而获的攀附行为，有违诚实信用和公平竞争的原则，构成不正当竞争。总之，将与他人注册商标相同或近似的标识作为竞价关键词的行为是否构成商标性使用的认定，应结合案件具体情况加以分析，不能一概而论。

（摘自钱海玲主编：《法官智典.知识产权卷》，人民法院出版社2018年版，第317~319页。）

法信 ·法律条文

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）

第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。