《中国刑事法杂志》2023年第3期要目

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《中国刑事法杂志》2023年第3期要目

【专论】

1.轻罪治理的理论思考

陈兴良（3）

【刑法理论】

2.英美刑法中法人犯罪的归责原则研究

刘士心（19）

3.抽象危险犯争议问题研究

周玉华（37）

4.过失犯注意义务违反的交叉研究

——兼论法秩序统一性原理

喻浩东（50）

【个罪研究】

5.论刑法中的补正解释

——以拐卖犯罪为展开

罗翔（72）

【诉讼理论】

6.大数据法律监督的治理逻辑

刘品新（90）

7.论检察机关“仅为被告人利益之抗诉”及其效力

——兼与刘计划教授商榷

施鹏鹏（106）

8.隐蔽性证据规则再思考

艾明（124）

9.认罪认罚“可以型”从宽模式研究

贺小军（141）

10.论值班律师公设化

程衍（159）

【专论】

1.轻罪治理的理论思考

作者：陈兴良（北京大学）

内容提要：轻罪与重罪的区分只能坚持法定刑的形式标准，法定刑之设立已经考虑了行为的危害性程度，没有必要在法定刑以外再去寻找所谓实质标准。我国刑法中的轻罪可以分为纯正的轻罪和不纯正的轻罪。纯正的轻罪是指罪名意义上的轻罪，而不纯正的轻罪是指罪量意义上的轻罪。犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是针对纯正的轻罪而言的，刑罚轻缓化或者非监禁化的刑事政策则主要是针对不纯正的轻罪而言的；纯正的轻罪的治理主要是一个立法论问题，而不纯正的轻罪的治理则主要是一个司法论问题。在我国历史形成的二元制裁体制下，较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间形成鲜明对照，轻罪入刑意味着司法权一定程度的扩充和行政权一定范围的限制。轻罪入刑的同时应当畅通出罪机制、完善前科制度、规范附随后果。在我国历史形成的重刑结构下，应当通过司法解释扩张轻罪范围、限缩重罪范围，扩大和完善非监禁刑、缓刑、社区矫正制度的适用，从而限制重刑的适用。

关键词：纯正的轻罪；不纯正的轻罪；非犯罪化；刑罚轻缓化

【刑法理论】

2.英美刑法中法人犯罪的归责原则研究

作者：刘士心（南开大学法学院）

内容提要：对法人犯罪的处罚起源于19世纪中期的英美刑法。经过百余年的发展，英美法系国家的司法实务与刑法理论对法人犯罪的归责原则形成了归咎式责任与组织体责任两种不同的责任模式。归咎式责任包括雇主原则、视同原则、高级管理人员原则等，组织体责任包括法人文化原则和反应过错原则等。归咎式责任以刑法传统的责任框架为基础解决法人的刑事责任问题，组织体责任则在传统责任框架之外另寻解决法人刑事责任的路径。中国刑法在对单位犯罪的定罪中应当采取归咎式责任模式。合规制度的基本价值在于避免对涉案企业处罚过宽。中国刑法应当将涉案企业的组织体缺陷作为单位犯罪的量刑情节考虑。对于犯罪情节较轻的，如果涉案企业经过整改建立了良好的合规运营制度，检察机关可以依法作出相对不起诉处理。

关键词：法人犯罪；责任原则；归咎式责任；组织体责任；企业合规

3.抽象危险犯争议问题研究

作者：周玉华（北京外国语大学法学院）

内容提要：关于抽象危险犯的争论问题，一是允许反证在抽象危险犯中的意义；二是准抽象危险犯的属性；三是“足以”型犯罪是具体危险犯还是抽象危险犯抑或准抽象危险犯。允许反证是区分抽象危险犯与其他犯罪的主要标志。在判断抽象危险时，形式说扩大了抽象危险犯的处罚范围，实质说容易造成抽象危险犯与具体危险犯混同，使抽象危险犯失去存在的意义。只有既吸收形式说的合理之处，又允许行为人反证，才能尽量限缩抽象危险犯的处罚空间，实现打击犯罪与保障人权的平衡。准抽象危险犯只是抽象危险犯内部的一种特殊情形。准抽象危险犯是在抽象危险犯细分研究过程中发现的。准抽象危险犯是以出现一定程度的具体实质性危险结果作为必要构成要件的抽象危险犯。从本质上看，准抽象危险犯的概念也是用来限缩抽象危险犯处罚范围的，但不能认为准抽象危险犯是抽象危险犯、具体危险犯之外的第三种危险犯。“足以”型犯罪是典型的具体危险犯，因为此类犯罪仍然要求造成现实紧迫的危险结果时才成立犯罪既遂，其与抽象危险犯有本质区别。

关键词：抽象危险犯；准抽象危险犯；具体危险犯；反证；“足以”型犯罪

4.过失犯注意义务违反的交叉研究

——兼论法秩序统一性原理

作者：喻浩东（复旦大学法学院）

内容提要：作为过失犯不法构造的核心要素，刑法上的注意义务既可能以行政法规范为形式来源，也可能援用民法上的注意义务。但是，无论是行政法规范的义务还是民法上的注意义务都不可能直接成为刑法上的注意义务。刑法上注意义务的功能在于将行为人遵守规范的能力维持在必要的水平之上。据此，应对来自行政法规范的义务进行目的关联性审查，以确保该义务旨在防御法益危险并涵盖特定的损害类型；而且，基于行政法规范在维持行为人能力方面可能存在过剩或不足，还需要对其进行危险同质性审查。刑法以自我答责而非家长主义作为风险分配的主要原则，以确证规范效力而非损害救济来实现法益保护，致力于拓展公民的行动自由而非侧重责任分担的效率。因此，在注意义务的类型划分上，应仅对拥有显著优势认知的行为人追究其违反指示义务的过失犯责任；在注意义务的判准设立上，应以行为人本人能力而非一般人能力为标尺判断其是否违反了刑法上的注意义务；在注意义务的边界划定上，应采纳信赖原则以合理限缩刑法上注意义务的成立范围。各法域间在违法性判断上并不统一，仅在对同一行为做出一般合法性指引的层面上，法秩序统一性原理才有适用余地。在认定某一行为是否构成犯罪时，需要考察行政法和民法上是否允许该行为的实施。反之，如果在刑法上无法排除违法性，就有必要重新考虑行政法和民法上合法的判断结论是否正确。

关键词：过失犯；注意义务；民刑交叉；行刑交叉；产品责任

【个罪研究】

5.论刑法中的补正解释

——以拐卖犯罪为展开

作者：罗翔（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：当刑事立法出现错误，刑事司法应进行必要的补正解释，法教义学必须摒弃立法无谬的神话。补正解释不涉及刑法的动态错误，它只关注刑法的静态错误，即立法者由于疏忽出现了法律语言和逻辑错误。补正解释须遵循罪刑法定原则，禁止以补正之名对行为人作不利类推，将无罪补正为有罪。对于可以补正的错误，补正解释可以通过体系解释、同类解释、当然解释等多种解释方法来弥补立法错误。对于无法补正的错误，只能修正立法。在刑法内部，对于减轻处罚、数罪并罚等规定都应进行补正解释，至于“本法另有规定的依照规定”则属法条竞合特别法优于普通法的提示性规定，无须进行补正解释。在刑法外部，如果缺乏合格的前置法，司法机关可以将罪名存而不用。在刑事不法和行政不法的模糊地带，应将“情节严重”作为一种成文或不成文的构成要件要素，并按照法益原理进行限缩性的补正解释。通过补正解释，拐卖犯罪的相关立法错误可以得到必要的容忍。

关键词：法教义学；补正解释；拐卖犯罪；法条竞合；行刑衔接

【诉讼理论】

6.大数据法律监督的治理逻辑

作者：刘品新（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心、未来法治研究院）

内容提要：大数据法律监督是数字治理的重要场域，以高阶多维的法律监督、数据驱动的融合检察与一轴多元的共治结构为基本特色。先行先试区提炼的“个案办理—类案监督—系统治理”命题反映出治理实绩，但不宜援引为治理逻辑，应予挖潜改造。展开来说，大数据法律监督的上半场是检察机关借助大数据科技手段甄别出批量异常案件线索，开展法律监督；下半场是追溯法律运行方面的惯常症结，以检察建议等方式启动相关主体共治。上下半场均为大数据法律监督嵌入治理的重要环节，蕴含着致力于多案纠错与类案防错的双重逻辑。基于此，我国应当廓清建设检察大数据资源的广度、能动履行法律监督职责的的限度和制发治理类检察建议的刚性等基础问题，以高质量的检察履职助力治理现代化。

关键词：大数据法律监督；数字检察；类案监督；检察建议；数字治理

7.论检察机关“仅为被告人利益之抗诉”及其效力

——兼与刘计划教授商榷

作者：施鹏鹏（中国政法大学纪检监察研究院）

内容提要：刘计划教授的论文《抗诉的效力与上诉不加刑原则的适用——基于余金平交通肇事案二审改判的分析》兼具理论高度和立法指导意义，然存在诸多理论的误区，应作正本清源式的厘清。中国的检察机关是“维护国家利益和社会公共利益”的司法机关，而非仅代表政府的一般控诉机关，因此应有权提出“仅为被告人利益之抗诉”。这一制度设计具有更明显的优势，也符合国际发展趋势。在检察机关作出“仅为被告人利益之抗诉”的情况下，应适用上诉不加刑原则。从国家刑罚权的运行特点和运行逻辑而论，都不应将国家刑罚权完全等同于刑事审判权。如果检察机关认为原审判决已经充分实现罪刑相当而放弃抗诉时，法院就失去了对被告人加重科刑的权力，这是上诉不加刑原则的基本法理。从更宽泛的“诉之利益”重新审视我国检察机关的职能定位，检察机关应是超越控方身份藩篱的公共利益代表人，具有追求实质真实的客观义务，具体涵盖全面义务、关照义务和救济义务三方面。

关键词：检察权；仅为被告人利益之抗诉；上诉不加刑；刑罚权

8.隐蔽性证据规则再思考

作者：艾明（西南政法大学刑事检察研究中心）

内容提要：对隐蔽性证据含义的把握，不能仅止于“不为外人所知而只有作案人才知晓”这个形式要件，还应当揭示其具体内涵。借鉴司法实务经验，隐蔽性证据规则所称的隐蔽性证据是指，根据犯罪嫌疑人、被告人关于存放地点、处置去向的供述、指认提取到的，与案件事实之间的关系不易为案外人所知的物证、书证。隐蔽性证据规则虽然内含“通过相互印证方法审查判断证据证明力”的经验法则，但它的真实性质其实等同于间接证据定案规则，是运用隐蔽性很强的物证、书证定案的条件规则。在准确把握隐蔽性证据规则真实性质的前提下，法官在运用该规则认定被告人有罪时，应将适用情形限定于先证后供情形，将隐蔽性证据限定于物证、书证等客观性证据，将被告人供述限定于被告人自身供述。

关键词：隐蔽性证据规则；口供补强规则；间接证据定案规则；证明标准

9.认罪认罚“可以型”从宽模式研究

作者：贺小军（中国石油大学[华东]文法学院）

内容提要：2018年《刑事诉讼法》首次正式确立的认罪认罚“可以型”从宽模式，是关于认罪认罚与从宽之间关系的重大改革。该模式反映出认罪认罚的前置性、适用案件的可选择性和从宽结果的多样化等特征。但是这会造成制度自身逻辑冲突与适用案件范围混乱，存在过度强调认罪口供证明价值、不当剥夺被追诉人获得从宽处罚权利、加剧公权力行使与被害方利益保障冲突的风险。考虑到不同案件类型适用认罪认罚从宽制度的问题，以及适用后如何保障从宽结果的正当性，应当构建以案件类型协调认罪认罚“应当型”与“可以型”从宽模式。具体改革建议包括：首先，应当完善关于认罪认罚情节的制度设计，确立认罪认罚情节的地位与作用，在此基础上对认罪认罚与从宽的关系进行体系化修正；其次，设计轻罪案件与重罪案件认罪认罚从宽的二元化程序；最后，应当提供以案件类型协调认罪认罚“应当型”与“可以型”从宽模式的配套措施，使被追诉人的认罪认罚能够得到一个相对确定的结果，保障认罪认罚从宽制度的适用效果。

关键词：认罪认罚；“应当型”从宽；“可以型”从宽

10.论值班律师公设化

作者：程衍（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：值班律师制度的显著特点是即时会见、即时帮助，其在保障诉讼效率方面具有优势。以值班律师配备认罪认罚从宽制度改革，是出于两者在诉讼效率相互契合的考虑，但在保障平等协商的诉讼效果上存在欠缺。值班律师公设化可以作为弥补功能局限的改革路径，其改变现有律师独立值班办案的法律帮助形式，通过在司法行政机关内建立值班律师办公室，以团队形式为被追诉人提供法律服务，实质性提升法律帮助效果。值班律师公设化的理念是诉讼内资源减投的诉讼外补偿，其价值在于既保留了即时帮助的运行模式，保证效率，又增加了诉讼外法律援助的政府资源投入，优化值班律师履职的环境，强化对值班律师的有效监督，从而依法保障被追诉人的诉讼权利。

关键词：值班律师；法律援助；认罪认罚从宽；公设辩护人；法律帮助

《中国刑事法杂志》是国内唯一的刑事法领域专业学术期刊，由最高人民检察院主管、最高人民检察院检察理论研究所主办。现为中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）核心期刊、中文核心期刊、检察系统知名期刊。杂志以“引领学术潮流，服务司法实践”为宗旨，全面反映国内外刑事法领域的理论创新、实践发展、司法改革的研究成果。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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