李振林：企业反商业贿赂合规机制应当如何构建

作者：李振林

单位：华东政法大学

长期以来，我们往往关注通过规范公职人员的行为来优化营商环境，而忽略了通过规范企业本身的行为来进行优化。一些企业为谋取不正当竞争优势而大肆进行行贿的现象实际上也大量存在，严重破坏了营商环境。对此，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，以及刑法修正案（十二）草案等均体现了对行贿行为严厉惩治的思想，以此一方面进一步促进优化营商环境，另一方面促进企业做优做强。对于市场经济的法治化发展而言，构建行之有效的企业反商业贿赂合规机制、切实解决企业腐败犯罪问题，无论是基于促进营商环境优化的迫切需求，还是出于保障民营企业健康发展的现实需要，均已势在必行。

一、建立健全企业内部的反商业贿赂合规规范

有效的合规制度应当根据企业的具体业务以及与该业务相关的风险而建立。即使是不同企业，其反商业贿赂合规规范也存在一定的共性内容，具体主要包括以下三个方面。

第一，商业伙伴的商业贿赂风险防范。商业伙伴主要包括企业合作方、供应商、承包商、经销商，以及广告公司等第三方。企业需对商业伙伴开展一系列合规审查，以确保企业与信誉良好、资质优良的商业伙伴建立长期的合作关系，具体步骤主要包括：（1）识别合规风险：根据业务所在地的腐败风险（营商环境）、商业伙伴的类型、业务范围、诚信记录等确定商业伙伴的风险等级；（2）尽职调查：通过现场调查、问卷调查，或从国家企业信用信息公示系统、检察机关的行贿犯罪档案查询管理中心对商业伙伴进行合规审查；（3）合作与定期报告：根据对商业伙伴尽职调查确定的风险等级决定是否合作、如何合作，并且在合作协议中约定“反商业贿赂条款”或单独签订“廉洁协议”等，要求商业伙伴作出合规声明；（4）检查与评估：建立商业伙伴监管档案，检查商业伙伴合规的有效性并进行定期评估，对不合格者不再予以合作。

第二，礼品与商务招待的商业贿赂风险防范。赠予或接受商务礼品以及互相招待是商业行为中较为常见的活动。为避免礼品与商务招待的商业贿赂风险，企业需要审查四个因素：（1）招待费用：招待的费用应当正常、合理，符合当地平均消费水平。小额招待可由业务部门直接对外发生，限额招待需要通过公司内部审批程序，超额招待则需要更高的管理层进行个案审核。（2）招待的标准与报批、报销：财务部门应履行事前审批程序，严格审核赠送礼品和商务招待费用的开支，并要求合规部门参与审批或者对审批结果进行复核。对于未经事前审批的事项以及超范围、超标准的费用，一律不予报销，并追究相关人员责任。（3）招待记录：企业的商务招待应有专员进行记录，对于在一定时期内对特定的人频繁招待的情形，需向合规专员报告。（4）招待形式：禁止赠送奢侈品牌产品、房产、汽车等，禁止前往高档餐饮及娱乐场所进行招待。如果涉及娱乐活动，则不应触及敏感甚至是违法的娱乐活动。

第三，捐赠与赞助活动的商业贿赂风险防范。实践中不少赞助或捐赠活动都是为了掩盖不当利益的输送。因此，在捐赠与赞助活动的风险防范方面，需要检视以下要点：（1）目的是否合法：不得为公司的不正当利益对外进行捐赠或赞助；（2）流程是否透明：所有捐赠或赞助，无论是款项还是实物，均应透明、正当；（3）是否符合战略需求：捐赠和赞助应当符合公司的发展战略，且一般应由公司商业部门或者更高层级管理层，如董事会决定，禁止向任何违背公司战略方向的个人、团体、企业或机构提供捐赠或赞助；（4）支付是否得当：捐赠或赞助只能发生在企业账户之间，禁止支付给个人账户，以避免利益冲突或其他以腐败贿赂为目的的利益输送。

二、强化企业反商业贿赂合规的行刑衔接机制

当前司法实践中企业合规考察的期限多为3至6个月，也即企业刚刚建立起合规体系时往往就到了结案时点。然而，在检察机关结束短暂的合规考察期并作出不起诉决定后，该合规体系如何有效嵌入企业的运营架构，如何真正发挥识别风险、防范风险的作用便成为亟待解决的问题。笔者认为，检察机关对涉案企业作出不起诉决定后，不是一放了之，而是需要探索出一条通过“行刑衔接”来激励企业继续开展合规管理体系建设的道路。笔者认为，就企业反商业贿赂合规行政执法与刑事司法的有效衔接，可以从以下两个方面展开。

第一，检察机关在作出合规不起诉决定后，认为需要给予行政处罚的，应当向行政监管部门提出检察意见。对于被纳入合规考察程序的企业，检察机关一旦作出不起诉决定，仅仅意味着放弃追究其刑事责任，避免企业因为被定罪而承受刑罚附随后果。但是，涉案企业的商业贿赂行为不仅触犯了刑法，同时还可能触犯反不正当竞争法、药品管理法、商业银行法等行政法律法规。检察机关对其不予追究刑事责任，并不必然意味着同时免除其行政法律责任。根据刑事诉讼法第一百七十七条第三款的规定，在商业贿赂案件中，检察机关在作出合规不起诉决定后，认为需要给予行政处罚的，应当向同级行政监管部门提出检察意见。实践中有检察机关在作出合规不起诉决定后不再出具检察意见，也有的提出不再移送行政监管部门处理的意见。此时，行政监管部门是否可以对商业贿赂行为进行行政处罚？笔者认为，行政监管部门可直接作出行政处罚，不以检察机关提出检察意见为前置条件。其原因在于，刑事司法程序和行政处罚程序是两个独立的程序，两者在证明标准、法律适用方面存在本质区别，行政处罚程序并不依附于刑事司法程序。正因如此，治安管理处罚法第二条规定，……尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。由此可见，刑事诉讼法第一百七十七条第三款中的“应当提出检察意见”仅仅是对检察机关的义务性规定，而非对被不起诉人进行行政处罚的前置性条件。

第二，检察机关应推动“合规互认”机制，建议行政监管部门根据企业开展反商业贿赂合规整改的效果，作出相对宽宥的行政处罚。合规不起诉本是一种事后激励机制，但如果在检察机关作出不起诉决定后，行政监管部门不论涉案企业是否推行反商业贿赂合规管理体系，均一概进行严厉的行政处罚，相当于在另一个层面对企业判处“死刑”，即企业因为受到严厉的行政处罚而无法维持。例如，当涉嫌商业贿赂的企业已为了争取不起诉而退赃、退赔后，根据反不正当竞争法第十九条的规定，还可能面临10万元以上300万元以下的罚款乃至吊销营业执照的处罚。如此，检察机关所作出的合规不起诉决定必然无法发挥其保护民营经济的效能。因此，有必要推行“合规互认”机制，由检察机关将涉案企业开展反商业贿赂合规整改的情况和效果提交给行政监管部门，并建议行政监管部门据此作出相对宽宥的行政处罚，使得涉案企业不仅可以免除刑事责任，还可以在行政处罚上获得一定宽宥。根据企业合规整改的实际效果，检察机关可以建议行政监管部门减轻行政处罚，甚至免除行政处罚。

三、构建民营企业行贿犯罪附条件不起诉制度

目前，司法实践中对民营企业行贿犯罪合规不起诉主要适用的是相对不起诉。而我国的附条件不起诉比较特殊，主要适用于未成年人刑事犯罪。针对民营企业我们也强调既要严管也要厚爱，这与我们对未成年人犯罪所强调的“宽容不纵容、严管又厚爱”的政策如出一辙。故而，民营企业行贿犯罪也具有适用附条件不起诉制度的政策基础。

第一，明确民营企业行贿犯罪附条件不起诉的适用条件。民营企业行贿犯罪附条件不起诉的内核并非“不起诉”而在于“附条件”，所附条件的内容与执行情况决定了这一制度的正当性与可行性。对于民营企业行贿犯罪不起诉所应适用的条件，笔者认为，应从民营企业涉罪后的表现、企业的自身情况，以及案件的刑罚程度上进行界定。首先，涉案企业积极认罪认罚，主动配合办案机关的调查和取证，同时能及时认识到企业自身的问题，制订企业整改计划并向办案机关进行汇报。其次，涉案企业无其他违法犯罪记录，系初犯且有被索贿的因素等。最后，民营企业所涉行贿犯罪属于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。

第二，明确民营企业行贿犯罪附条件不起诉的启动程序。首先，涉案企业可依申请向检察机关申请适用附条件不起诉制度。具体可通过侦查机关来向检察机关提出申请。检察机关在收到申请后，应在15至30个工作日内对涉案企业进行全面审查，并积极听取企业与侦查机关的意见，最终决定是否适用。其次，侦查机关若认为涉案企业符合附条件不起诉条件的，可以建议检察机关对其适用该制度。侦查机关可以在移送审查起诉时以书面形式向检察机关提出建议，由检察机关根据建议的内容及证据决定是否适用。最后，如涉案企业自身未提出申请，侦查机关也没有提出建议的，检察机关在审查时发现涉案企业符合不起诉所规定的条件的，可以依职权对其适用。

第三，明确民营企业行贿犯罪附条件不起诉的考验期限。未成年人犯罪附条件不起诉的考验期限为6个月以上1年以下，民营企业行贿犯罪可参照这一期限。这是因为对一个企业的考察会涉及其财产、员工以及规章制度等方面，涉及的范围较广，只有进行全方位的考察才能使最后是否进行起诉的决定更加合理合法，因此在对其进行考察的时候必须规定较长的期限才能达到此目的。同时，为了防止出现涉案企业因长期涉案而影响生产经营，也不宜将考验期设置得过长。

四、增设“单位预防行贿失职罪”

随着企业外部合规监管力度的增大以及企业反贿赂合规管理意识、水平和能力的持续提升，我国有必要进一步规定企业董监高及合规官的业务监管过失责任，实现勤勉义务的制度化，为企业合法经营划定底线。而这些义务可再通过分工最终传递给每个员工，反向激励企业反商业贿赂合规管理。事实上，涉商业贿赂犯罪的企业人员以企业负责人为主。因此，我国可以借鉴有的国家的做法，增设单位预防行贿失职罪。具体可以在刑法第三百九十三条后增加一条，作为刑法第三百九十三条之一，公司、企业或者其他单位在预防贿赂合规管理上严重不负责任，致使单位工作人员为单位利益向国家工作人员行贿，后果严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处一年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

本罪的客观方面表现为单位怠于履行行贿预防合规管理义务，最终导致单位工作人员为单位利益而向国家工作人员行贿等后果。其中，预防员工行贿的作为义务进一步体现为预防行贿合规制度，即要求单位建立有效预防员工为单位利益行贿的合规机制。若单位怠于构建这样的合规机制，则构成本罪的不作为。在主体方面，本罪属于单位犯罪。在主观方面，本罪为过失犯罪，要求单位在预防行贿合规管理制度的建设上严重不负责。

（文章摘自《人民法院报》2023年8月17日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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