最高法裁判：鉴定意见有异议，法院不通知出庭或不出庭的不予采信

裁判要旨

《民诉法》第81条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。根据上述规定，当事人对鉴定意见有异议的，法院应通知鉴定人出庭作证。

本案虽不符合重新鉴定的条件，但在当事人上诉已经对鉴定人未出庭作证提出异议，认为不能将鉴定意见作为定案依据的情况下，二审亦未能弥补该问题，而是直接依据在庭前质证后作出、作为鉴定意见组成部分的《补充说明》认定了本案的工程造价。原判决属于认定基本事实缺乏证据证明。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申50号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西多力多房地产开发有限公司。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：上海梵华信息技术有限公司。

再审申请人山西多力多房地产开发有限公司（以下简称多力多公司）与上海梵华信息技术有限公司（以下简称梵华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2017)晋民终207号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

多力多公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第二百条第二项、第四项规定的情形，应予再审。

一、山西涌鑫工程造价咨询有限公司（以下简称涌鑫公司）出具的《鉴定意见书》和《补充说明》不能作为定案依据，二审法院应当支持其重新鉴定的请求。其一，涌鑫公司制作的《鉴定意见书》存在部分工程未鉴定的情形，因此，在一审庭前质证中多力多公司要求鉴定机关在原鉴定意见的基础上就未鉴定部分工程出具书面的《补充鉴定意见》，以期补充鉴定能够在原鉴定意见的基础上纠错补漏。鉴定机关并未针对多力多公司提出的问题和争议出具《补充鉴定意见》，而是出具了《补充说明》，但《补充说明》并未解决多力多公司提出的问题和争议。其二，《补充说明》未经实地勘验，并大量引用未经质证的《工程结算书》的内容，其结论缺乏客观公正性。其三，《补充说明》把专业知识应当解决的问题推给了造价专业知识匮乏的法官,几乎所有项结论都不确定和模棱两可。另外，因《鉴定意见书》中存在遗漏、模糊不清和有争议的内容，多力多公司在一审中申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人员未能出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，《鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。而且《补充说明》未进行庭前质证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，鉴定结论明显依据不足的，人民法院应当准许重新鉴定。

二、梵华公司未严格按照合同约定履行合同义务，存在严重违约，工程未达到竣工验收条件，施工量仅达到合同约定的百分之六十左右，并未决算，多力多公司请求决算，以确定实际工程金额。梵华公司未严格按照《滨河湾城市花园智能化系统工程承包合同》的决定进行施工。梵华公司在未征得多力多公司同意的情况下，擅自变更产品品牌，偷换概念，以次充好，存在严重违约的情形，致使合同目的无法实现，多力多公司有权拒绝支付剩余的工程款，并且要求按合同退还超付的工程款。

梵华公司提交意见称，多力多公司的再审理由不成立，应驳回其再审申请。一、2016年3月22日涌鑫公司作出《补充说明》并附《关于山西多力多公司对滨河湾城市花园智能化工程造价鉴定意见书异议的回复》，至此，涌鑫公司已经以补充说明和回复书面的方式，全面解决了山西多力多公司提出补充鉴定的要求。二、多力多公司关于《补充说明》没有起到应有作用的理由均不成立。（一）关于发票真实性及发票所反映的该设备在工程使用中无法确认的问题。多力多公司在原审一直没有提出该问题，直至再审才提出，再审不应当审理该问题。其中涉及的税票问题，多力多公司也没有任何证据证明税票真实性有问题。（二）关于设备是否损坏及更换的问题，时至今日，多力多公司都无法举证。（三）关于鉴定人员对是否应执行联系单价的问题，梵华公司认为应该增加工程款人民币42万余元。（四）关于设备部分与线缆部分造价问题，多力多公司的理由不成立。三、双方没有就《补充说明》进行庭前质证是事实。但是多力多公司、梵华公司都没有就《补充说明》书面要求进行庭前质证，一审两次开庭审理，双方也没有提出要求涌鑫公司出庭作证。多力多公司在上诉状中称，经双方申请，但涌鑫公司未能出庭接受质证与事实不符。多力多申请重新鉴定的理由也不成立。

本院依据双方当事人提交的材料并调阅原审部分卷宗材料进行了审查。再审审查查明，多力多公司本案二审上诉理由之一是因鉴定人未能出庭接受质证，本案鉴定意见不能作为定案依据。

本院经审查认为，根据一审庭审笔录记载的内容，可以认定，鉴定人只是在庭前的证据交换中回答了当事人提出的问题，但是未出庭作证。民诉法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

本案《鉴定意见书》已经庭前质证，在庭前质证中，鉴定人回答了当事人提出的异议。本案当事人对鉴定意见有异议，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。但法院并未通知，鉴定人并未出庭作证。一审判决依据仅经过庭前质证的《鉴定意见书》认定工程造价，程序上即有瑕疵。

本案虽不符合重新鉴定的条件，但在当事人上诉已经对鉴定人未出庭作证提出异议，认为不能将鉴定意见作为定案依据的情况下，二审亦未能弥补该问题，而是直接依据在庭前质证后作出、作为鉴定意见组成部分的《补充说明》认定了本案的工程造价。原判决属于认定基本事实缺乏证据证明。多力多公司称梵华公司存在更换品牌等违约行为，但其未能提供证据证明。

综上，多力多公司的部分再审申请理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山西省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　 刘崇理

审 判 员　 刘慧卓

审 判 员　 刘京川

二〇一八年十二月十一日

书 记 员　 张静思

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