《湖湘法学评论》2023年第3期要目

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《湖湘法学评论》2023年第3期要目

【人民法庭专题】

1.迈向韧性治理：数字时代“枫桥式”人民法庭的转型前瞻

董储超

2.人民法庭绩效考核中“变通”的法经济学分析

——以柳镇人民法庭的实践为例

曹庭

【学术专论】

3.检察办案的哲学思考

邓思清

4.论老年人的宪法权利及其保障

周刚志

5.土地次级用益物权否定论驳议

吴俊廷

6.既有住宅加装电梯制度的法理分析与完善路径

李小明、朱超然

7.“非破产加速”规则的司法困境及完善路径

——以2021年《公司法（修订草案）》第48条为视角

许中缘、车钰莹

8.论亲子关系否认之诉中诉权主体的扩张

——基于子女本位的展开

夏先华、曹颖

9.我国医疗损害司法鉴定标准重塑

艾尔肯

10.环境重罚体系的轻缓化实施研究

何江

11.我国构建跨境追赃资产分享法律机制研究

——基于功能主义的视角

蒋新苗、谢志钊

【法学教育】

12.纪检监察专业课程设置问题研究

谭世贵、邝颖婷

【域外法学】

13.正当防卫论

[日]高山佳奈子 著、何垚淼 译

【人民法庭专题】

1.迈向韧性治理：数字时代“枫桥式”人民法庭的转型前瞻

作者：董储超（南京师范大学法学院）

内容提要：数字时代，交织在人民法庭中的客观张力和多重掣肘进一步凸显，人民法庭面临有效推进司法之治的全新挑战。在“枫桥经验”由地方经验跃迁至国家政策的过程中，“枫桥式”人民法庭应运而生，成了破解基层司法之治难题的理想方案。与此同时，基层司法之治的复杂特性贯穿于“枫桥式”人民法庭运作的始终，这对新时代人民法庭的顺势转型提出了更高要求。韧性治理模式迎合了推动人民法庭转型的客观需求，也为检视人民法庭运作实效提供了分析框架。这一模式从理念、组织、过程维度为“枫桥式”人民法庭的优化转型铺就了转型路径。在理念维度上，需要以回归“枫桥经验”法治基因的方式促进技术与价值理性之间的协调平衡；在组织维度上，需要以优化法庭布局、注重裁判社会效应等方式为重振法庭功能寻找可行出路；在过程维度上，需要以强化在线调解的“合意”权威、实现社会化治理的方式为基层司法之治提供更多可资利用的资源。

关键词：“枫桥式”人民法庭；数字时代；新时代“枫桥经验”；韧性治理；价值理性

2.人民法庭绩效考核中“变通”的法经济学分析

——以柳镇人民法庭的实践为例

作者：曹庭（湖南大学法学院）

内容提要：“变通执行”是指下级部门在执行上级部门的政策或任务时，采取各种应付手段，导致实际执行过程与政策任务的初衷相背离。现有研究大多以政府及其职能部门为对象，很少涉及法院内部管理，但这两种场景中的“变通”都根源于科层体制在信息反馈上的固有缺陷，以及围绕信息获取而开展的重复博弈。不同之处在于运行条件和机制。就人民法庭而言，以内设审判庭为参照原型的审判权运行机制改革增加了人民法庭的管理层级，强化了审判权与审判管理权的分立；以职务晋升为目标的轮岗制度扭曲了基层法官的激励机制，加剧庭长和其他法官的疏离。于是，在以结果为导向的绩效考核制度营造的“压力型”工作环境中，庭长只能依靠与其他法官的私人关系，推动考核任务的执行，其执行过程和结果都不免背离任务初衷。对此，我们可以借助数字技术克服科层体制的信息反馈缺陷，消除“变通”得以产生的制度环境；改变考核模式，注重法官的适格性而非司法绩效，对庭长和普通法官采用不同考核方式，将现有制度安排的负面意外后果转化为正向激励。

关键词：人民法庭；审判管理；激励机制；绩效考核

【学术专论】

3.检察办案的哲学思考

作者：邓思清（最高人民检察院检察理论研究所）

内容提要：检察办案是司法办案的重要形式，也是实行司法办案责任制的重要领域。但是，理论界和实务界对检察办案的基本问题尚未达成共识。因此，需要从哲学层面对检察办案进行全面深入的思考与研究。检察办案指的是检察机关或者检察官通过行使具体的检察职权，对案件进行处理并作出相应处理意见或者决定的一种诉讼活动。检察办案应当追求客观、公正和三个效果相统一的基本价值目标，遵循及时、准确、合规的基本要求。检察办案与法律监督“适当分离”的观点不可取，我国应当坚持检察办案与监督一体原则。在检察办案的效果方面，检察办案数量与质量都非常重要、不可偏废，不过新时代应当坚持质量第一，兼顾办案数量；不仅应当做到及时结案，而且应当有效化解纠纷，实现“案结事了”。

关键词：检察办案；法律监督；价值目标；案结事了

4.论老年人的宪法权利及其保障

作者：周刚志（湖南师范大学法学院）

内容提要：我国宪法上的“老年人权利”，经历了从“劳动者权利”到“公民基本权利”的演变过程。依据现行《宪法》第44条、第45条与第49条，我国老年人享有“退休保障权”“物质帮助权”与“特别保护权”。老年人宪法权利保障主要依托“社会保险”“社会救助”与“社会福利”等三种机制，在实践中面临“人口老龄化”与“地方债危机”等严峻挑战。我国老年人宪法权利之保障，需平衡“社会权与自由权”“物质帮助权与营业自由权”“退休保障权与平等权”等，并在“劳动权与退休保障权”“财产权与物质帮助权”“健康权与物质帮助权”等权利竞合之中，寻求养老政策与立法抉择的最优方案。

关键词：老年人；权利保障；退休保障权；物质帮助权；特别保护权

5.土地次级用益物权否定论驳议

作者：吴俊廷（湖南大学法学院）

内容提要：围绕土地经营权性质的解释，引发了关于土地次级用益物权科学性的论争。次级用益物权否定说存在明显的纰漏，断言其违反“一物一权”原则存在“前理解”的偏误，而推论其违背特定意义上之“役权”基本规则也存在权利客体的错判。所谓实践中会引发“权利堆叠”或“权利架空”，前者完全悖于立法的物权供需实践，后者则忽略了交易对价已标志着权利的实现。学理上，次级用益物权生成是权能分离并独立的过程，但分离的前提是“母权利”应有权利流转之权能。立法上，实在法并未限定派生用益物权的“母权利”范围，这种广义的用益物权定义范式，构造了次级用益物权存在的体系空间。规范构造时应注意，次级用益物权的流转权能配置应视市场成熟度而定，兼顾市场风险；登记规则设计应注重体系的协调性，确保物上权利的“表里合一”。

关键词：土地次级用益物权；权利客体；立法实践；权能分离；登记规则

6.既有住宅加装电梯制度的法理分析与完善路径

作者：李小明、朱超然（湖南大学法学院，湖南师范大学法学院）

[摘要]既有住宅加装电梯是一项惠民工程，但各区域开工建设以来，业主间矛盾时有发生。一些政府部门仅依靠2/3或2/3加3/4多数表决同意规则开展加装电梯工作，属于错误地理解和适用了法律，破坏了法律对私权利的平等保护，在很大程度上影响了政府部门依法行政的形象。既有住宅加装电梯的本质内涵是对业主共有部分的处分行为，应当征求楼幢全体业主意见，以“协商一致同意”原则为工作开展的前提。社区、业主委员会、建设单位、调解组织等应当主动参与加装电梯意向及具体方案等问题的充分协商。同时，还应当做到土地、规划、消防、安全监督管理部门不缺位。

关键词：既有住宅加装电梯；物权；相邻权；多数表决规则

7.“非破产加速”规则的司法困境及完善路径

——以2021年《公司法（修订草案）》第48条为视角

作者：许中缘、车钰莹（中南大学法学院）

内容提要：最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对股东出资加速到期的法律适用问题给出了“留白”的审判指导意见。既有裁判反映出司法实践对该指导意见的理解与运用有待完善。从解释学视角考量，应将该指导意见定位为股东出资加速到期规则体系中的“非破产加速”规则，具体适用情形限制为“明显缺乏清偿能力”，从而使其回归规范本意。司法实践在参照该指导意见审理股东出资加速到期纠纷时，应采用统一的具体适用要件，比照《破产法》及相关司法解释的规定，以审查资产的实际状况为前提。2021年的《公司法（修订草案）》在吸收该会议纪要指导意见的基础上新增了股东出资加速到期的有关规则，值得肯定，但其中具体适用情形的认定标准仍不够细致，需进一步完善。

关键词：认缴制；股东出资；加速到期；非破产加速

8.论亲子关系否认之诉中诉权主体的扩张

——基于子女本位的展开

作者：夏先华、曹颖（湘潭大学法学院、中南财经政法大学法学院）

[摘要]我国现行立法将亲子关系否认之诉的诉权主体明确限定为父和母，存在对子女利益保护不足的问题。为契合现代亲子法立法理念的转型趋势，尊重子女主体地位，并妥善应对亲子关系否认之诉中的利益冲突，有必要将其诉权主体范围有限扩张至可能的生父以及子女。当子女与法律推定之父不存在实质家庭生活关系，或出现子女权益受到侵害等特定情形，可通过扩张解释肯定可能的生父享有诉权主体资格，并以子女利益保护为中心限制其诉权行使。未成年子女与否认之诉存在直接的利害关系，为贯彻子女最佳利益原则，应当赋予其相应的诉权，并由法定代理人代为行使。同时，也可适度扩张未成年子女在身份关系案件中的诉讼行为能力，并引入程序辅助人制度以提供更全面的保护。成年子女的诉权行使应在与法律推定之父的利益之间寻求平衡。已履行抚养义务的法律推定之父可行使损害赔偿请求权，从生父母处获得赔偿，或者要求成年子女继续给付生活费。

关键词：亲子关系否认之诉；子女本位；诉权主体

9.我国医疗损害司法鉴定标准重塑

作者：艾尔肯（辽宁师范大学法学院）

内容提要：医疗损害司法鉴定标准具有的技术性和复杂性，要求运用具体标准和抽象标准相结合的方式认定是否有医疗过失行为，同时需要考虑医疗的专门性、地域性、紧急性等因素。根据英美法“二分法”因果关系理论，从事实因果关系和法律因果关系两个方面判断医疗损害因果关系。根据医疗过失行为原因力规则认定因果关系损伤参与度及医方承担责任的比例。对于侵害患者知情同意权责任纠纷涉及的专业性问题，应当采取鉴定的方式作出判断。通过制定专门的行政法规合理设置医疗损害司法鉴定标准，确保鉴定人运用统一的鉴定规则作出能够反映真实情况的鉴定意见，为纠纷处理主体公正解决医疗损害案件提供证据，保护医患双方的权益，维护正常的医疗秩序，促进医患关系和谐发展。

关键词：医疗损害鉴定标准；“二分法”因果关系理论；因果关系损伤参与度；侵害患者知情同意权；专门行政法规

10.环境重罚体系的轻缓化实施研究

作者：何江（西南政法大学经济法学院）

内容提要：我国的环境惩罚体系经历了从“违法成本低、守法成本高”到“重罚主义”的演变。然而，受环境质量改善、治理能力提升、重罚体系的负效应与“重新发现受害者”的需求等因素影响，环境重罚体系基于“传送带理论”的严格、规范执行日渐缺乏社会和经济基础。民事上惩罚性赔偿的限缩使用，行政上的免罚清单与刑事上的合规不起诉等轻缓化举措，是重罚体系短期内难以纠偏背景下的“次优选择”。然而，重罚体系的轻缓化实施存在使法律权威柔性化与环境治理政治化的重大弊端。为此，从立法论视角，应当对不同主体和违法行为构建轻重有别的责任体系，并明确恢复性司法的法效力；从实施论视角，应当激活协调发展原则，将轻缓化实施引入制度化通道，并通过重点监督惩处概率和“地方环境质量”，实现对轻缓化实施的间接审查。

关键词：重罚主义；环境保护；刑事合规；免罚清单；轻缓化实施

11.我国构建跨境追赃资产分享法律机制研究

——基于功能主义的视角

作者：蒋新苗、谢志钊（湖南师范大学法学院）

内容提要：我国境外追赃资产分享法律机制处于初步建立阶段，存在指导理念与国内立法滞后、配套法律制度衔接不畅、操作程序和细则缺失、资产分享协议前置瓶颈等困境。域外资产分享制度的立法与实践证明了其存在的合理性，我国不应受现有法律规范和法律思维方式的束缚，而是从功能主义视角，分析与借鉴域外经验，修正国内法律基础及配套法律制度、注重协议分享与个案协商相结合、建立没收贪腐资产专项管理基金、完善运行机制及分享替代措施等手段。结合我国境外追逃追赃的实践，提出构建我国境外追赃犯罪资产分享制度的可行路径。

关键词：追赃；犯罪资产；没收；分享；功能主义

【法学教育】

12.纪检监察专业课程设置问题研究

作者：谭世贵、邝颖婷（华南师范大学法学院）

内容提要：当前纪检监察专业的课程设置存在独立性不强、核心课程的数量不合理、专业课程的分类尚无统一标准、专业课程内容偏离学科重心、专业课程体系缺乏融贯性等问题。对此，应当遵循科学性、关联性与融贯性的原则，构建科学合理的纪检监察专业课程体系。该课程体系包括专业基础课程、专业核心课程和专业拓展课程三大类。其中，专业基础课程是阐释与纪检监察学相关联的基础理论与知识的课程；专业核心课程采用“1+15+X”模式，着眼于纪检监察学本体，最能突出学科的独立性，是专业理论课程的主干部分；专业拓展课程是对专业基础课程和专业核心课程的进一步延展。

关键词：纪检监察专业；课程设置原则；专业基础课程；专业核心课程；专业拓展课程

【域外法学】

13.正当防卫论

作者：[日]高山佳奈子

译者：何垚淼（京都大学法学研究科）

内容提要：应当认为，正当防卫是一种将正当的权利、利益单纯作为其本身来保全的制度。在讨论正当防卫的正当化根据之时，出发点不在于法秩序本身，而是始终在于个别的、具体的权利以及利益的保护。由此，正当化根据的核心应当在于不正的侵害者一方的法益性的阙如。对于各构成要件的解释，应该以这一观点为出发点。同时，对于所谓的“对立状况中的正当防卫”问题，应当着眼于对立状况的发生原因，在双方处于一种“不正”对“不正”的关系下时，应当否定“不正的侵害”进而否定正当防卫的成立，并在紧急避险的限度来肯定其正当化。

关键词：正当防卫；正当化根据；成立要件；对立状况

《湖湘法学评论》是经国家新闻出版署批准，由教育部主管、湖南大学主办的法学学术期刊，于2021年创刊，由屈茂辉教授担任主编。本刊为中文版季刊，国际标准连续出版物号为ISSN2097-020X，国内统一连续出版物号为CN43-1556/D。本刊办刊宗旨为坚持正确的舆论导向和办刊方向，立足中国，借鉴域外经验，刊载法治建设理论和实践经验成果，突出实证研究特色，以服务法学理论创新和法治中国建设。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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