李潇洋：不作为欺诈的等价性判断 | 政法论丛202303

【作者】李潇洋（中国人民大学法学院博士后研究人员）

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论丛》2023年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：不作为欺诈与作为欺诈同属《民法典》第148条所规定的“欺诈手段”，二者不仅一致作用于决定自由的保护，在价值判断上亦应具备等价性，从而配合为欺诈设置更为严厉的法律惩戒。不作为与作为是一种规范区分，当不作为事实上或经由规范解释得被作为吸收时，二者从整体上被评价为作为欺诈。为实现不作为与作为的等价性，不作为欺诈在客观构成上要求告知义务的范围限定。告知义务的成立需要平衡诚信与自己责任原则，具体判断信息重要性与信息可能性两项要素：重要性是证明问题，不宜进行规范上的概念分层；可能性则要考虑信息所处领域与当事人间信息能力的对比；判断要素需要直接、明确，不宜过度庞杂。等价性的另一面向体现在，不作为欺诈在主观构成要件（故意）的认定上要求“双重认识”，对于应告知信息的明知尚不足以构成故意，还需认识到不告知的违法性，亦即法律评价的基础事实。因此，过失欺诈论不足为采。

关键词：不作为欺诈；作为欺诈；等价性；告知义务；违法性认识

目次 一、不作为欺诈与作为欺诈的规范区分 二、不作为欺诈等价性判断的意义 三、客观要件的等价性判断：告知义务的实质评价因素 四、主观要件的等价性判断：欺诈故意的“双重认识” 结语

消极不作为或 “沉默”是否以及在何种条件下构成欺诈是我国民法理论与司法实践长期争议的问题。2022年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称“总则编司法解释”）第21条明确“作为”与“不作为”同为《民法典》第148条规定的“欺诈手段”，同时区分了二者在构成上的差异、进一步明确了不作为欺诈的构成要件，即“负有告知义务”这一客观要件与“故意隐瞒”这一主观要件。我国民法理论与实践之所以对不作为欺诈长期争议，症结在于消极不作为如何在价值判断上与恶意程度极高的积极欺诈等而视之，以及如何在构成要件的设计及其解释中妥善处理作为与不作为在事实与规范上的区分、贯彻等价性要求。在理论上澄清这一等价性问题不仅是解释论的必要工作，也是正确理解与适用“总则编司法解释”第21条的关键。

一

不作为欺诈与作为欺诈的规范区分

在逻辑顺序上，只有先将不作为欺诈与作为欺诈明确区分，才能进一步讨论二者关系，特别是二者的等价性问题。磋商是一个复杂的信息交互过程，双方当事人总有各种不同形式的语言、行为甚至暗示，因而作为与不作为本身就具有相对性，应以一个固定的基准出发理解和判断二者的区分。作为或不作为也并非完全对应某一特定信息事实上的告知或不告知，而是有其独立的规范标准。

（一）不作为与作为的事实与规范差异

不作为与作为的事实与规范差异主要体现在以下几个方面。从行为状态看，作为是一方当事人在先合同磋商中主动提供虚假信息、积极地误导相对方；不作为欺诈则是保持“沉默”，当事人不主动提供信息、不纠正相对方的认识错误。在因果流程上，作为欺诈导致或强化了相对方的认识错误；而不作为欺诈中相对方因自己欠缺信息等原因产生认识错误，而不履行告知义务的行为维持了这一错误。

在先合同义务理论中，“如实告知义务”与“告知义务”（ 或称“说明义务”“信息提供义务”）是两种不同类型的先合同义务，二者的目的都在于保护相对人免于因错误认识而缔约，但在具体内容以及法律容忍程度上有所不同。前者以客观真实、非误导为标准，其成立是普遍、无条件的，提供不实信息本身即属义务违反，无关于信息本身对相对人缔约决定的重要程度。换言之，当事人可以选择不告知，但一旦告知就要对其真实性负责。告知义务则为一种具有保护性质的积极行为义务，有补充和完善相对人缔约信息基础的功能，其成立是有条件、需要个别判断的。作为欺诈属于故意违反“如实告知义务”；不作为欺诈则是故意违反告知义务。与违反的义务类型相对应，作为欺诈与不作为欺诈的构成要件也有所不同。作为欺诈无关于当事人对告知事实是否有告知义务，客观构成上只需要判断传递信息的真实性和非误导性。不作为欺诈则以当事人有告知义务为前提，由于该义务通常需要法院事后根据诚实信用原则推导，在判断标准上也具有一定程度的弹性，无论在客观还是主观构成上都有一定的特殊性。

上述形式化的区分虽有助于理解不作为与作为的差异，但并不能完全解决实践中的争议问题，下文将以具体争议案例出发，探讨二者的实质区分标准。

（二）不作为与作为的结合

第一种需要考虑的情况是不作为与作为的结合。在一则公报案例中，出卖人所售商业用房之上附带了一个与第三人（承租人）为期十年的租赁合同，出卖人在缔约时向买受人告知了这一情况，双方遂于合同补充协议栏注明“客户已知晓该房屋已租赁并承诺原租赁继续有效”。此后出卖人多次拖延办理租赁合同的变更手续，仅承诺将代收的租金转交给买受人，并向买受人垫付了八个月的租金（约126万元）并谎称这是替承租人转交。之后买受人迟迟未收到后续租金而自己前往承租人处收取，此时才发现承租人早在买卖双方磋商前即开始拖欠租金，出卖人在房屋所有权移转于买受人后即向承租人就拖欠租金提起诉讼并申请保全，导致买受人无法使用该房屋。该案中出卖人的行为是否构成欺诈？一审、二审直至再审法院均认为出卖人的行为不构成欺诈，最主要的理由在于“买卖尚处于租赁期间的房屋，出卖人应当告知买受人房屋租赁合同的内容，但承租人的履约能力属于商业风险范畴，不属于出卖人先合同义务，买受人应自行审查与承担”。

该案中出卖人的行为有两部分：第一，在磋商中隐瞒了承租人拖欠租金的事实（即承租人的履约能力）；第二，将自己垫付的租金谎称为转交承租人支付的租金，形成承租人仍然依约支付租金的假象。前者属于不作为，后者属于作为，共同作用使买受人对承租人实际支付租金的情况产生了错误认识，从而相信承租人的偿付能力、接受买卖物上的租赁负担。

在法院的裁判论证中，其在未考虑第一步“作为/不作为”时，就直接以“商业风险”为由否定欺诈的构成，存在法律推理上的越位与过度简化。同时，出卖人是否如裁判所言无告知义务同样值得理论上的怀疑，因为早在买卖双方磋商时承租人就已经拖欠租金，而且对于商业地产的买卖，标的物上一个为期十年、金额数千万的租赁合同也难谓不重要。

此种情况下，出卖人的不作为应被作为吸收，其总体行为状态应被评价为作为欺诈。原因在于，案涉租赁合同时间长达十年、租金高达数千万，承租人的信用状况至关重要，即使出卖人不告知，买受人仍有了解相关信息的意识与渠道，而出卖人积极的掩盖行为迷惑或阻碍了买受人自己获知真实情况。先合同磋商关系是信赖关系，买受人对于出卖人提供信息的真实性也不负调查或谨慎义务。因而，在认识错误形成的因果关系上，作为完全压制了不作为。由于该案出卖人的整体行为被评价为作为，作为欺诈的构成不以告知义务为必要，因而以出卖人对第三人偿付能力不负告知义务为由否定欺诈构成的裁判论证不能成立。倘若该案中出卖人未谎称转交租金，仅是未将承租人拖延租金的情况告知买受人，其行为就仅构成不作为，至于是否构成不作为欺诈则要进入下一步骤告知义务成立的判断。

比较法上，不作为与积极掩盖等作为并存时，作为欺诈通常可以吸收不作为欺诈。在德国法中，压制、歪曲、伪装、掩盖事实的积极行为都是作为形式的欺诈，而非隐瞒或不作为形式的欺诈。在英国普通法的一则典型判例中，出租人在磋商中未告知承租人房屋的缺陷，但他同时还主动遮盖了该缺陷。从出租人未告知缺陷的角度看，其是不作为；但从遮盖缺陷的角度，其就是积极主动地向承租人传递错误的表象。最终英国法院认为出租人以作为方式实施了欺诈的不实陈述，而非不作为。

（三）不作为对作为的反面影响

另一种案型则表现为告知不完整，即部分告知、部分不告知。通常情况下，只要告知部分本身正确，部分不告知就仅能评价为不作为。但是当不告知部分“反噬”告知部分、使其产生误导性时，告知与不告知的整体就应被评价为作为欺诈。

在我国司法实践的一则案例中，原告从被告处受让某快递公司在A乡的经营权，双方于当年5月7日订立合同。原告（受让人）在受让后发现被告（出让人）在4月份就收到了上级快递公司变更核算办法的通知，这将导致利润大幅度减少，但被告在5月缔约时仍仅告知了其旧标准，并未告知新标准或标准变化的事实。法院认为原告应当自行了解相关信息，“并未提供充分有效证据证明案涉合同系其受到欺诈或是存在重大误解而签订”。在该案中，被告向原告告知了正在适用、但即将失效的旧核算办法，未告知即将启用的新办法。告知部分本身在当时虽然正确，但未告知部分却使已告知部分产生了误导性，即原告在受让经营权后也可以按照该办法进行核算。核算办法属于原被告之外第三方设定的规则，原被告都无法改变，也均可以获得相关信息。但在被告已经告知原告核算办法时，基于磋商中的信赖关系，原告没有义务再重复地询问或查证核算办法。此时，未告知与告知的结合不仅导致原告对核算办法这一事项产生了错误认识，也阻碍或削弱了原告自行获取信息或纠正错误的可能，可以共同评价为作为欺诈。

与该案相似的还有所谓公司招股与证券市场中的虚假陈述。例如，公司招股书中陈述的企业财务信息是正确的，但忽略了一笔巨额债务，这导致招股书从整体上错误地反映了公司实际财务情况。对此，最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》 第4条专门区分了“误导性陈述”与“重大遗漏”，二者均表现为部分信息的未披露。根据第3款规定，“误导性陈述”指隐瞒相关部分重要事实“致使已经披露的信息因不完整、不准确而具有误导性”，强调未披露部分对已披露部分的反面影响；而第4款的“重大遗漏”则强调信息披露义务人违反披露规定，对重大事件或者重要事项等应披露的信息未予披露。二者的区分在于，误导性陈述属于积极作为，并不限于披露规定的义务范围，只要有误导、符合因果关系要求，就构成虚假陈述；重大遗漏则属于消极不作为，要求明确规定的信息披露义务。

与之相似，在买卖中，如果出卖人详细地介绍了标的物的质量、功能，但有选择性地回避了某些缺陷，这种行为应当属于作为欺诈。在我国司法实践的一则案例中，房屋开发商在宣传资料中采用房屋“盖在地铁上”“地铁零距离”“地铁就在负一楼”以及“直通地铁大堂”等表述，买受人基于负一楼与地铁直通、地铁客流可以带来商业价值的认识购买了负一楼的商铺。在交房时买受人发现所谓“直通地铁”并非指地铁出入口，只是一扇非供日常通行、紧锁的铁门，负一楼也只有一条狭窄的小楼道。此案例可谓“报喜不报忧”的典型，应属作为欺诈。

比较法上也有相似的处理。例如在英国法的一则不动产交易案中，出卖人声称最近有承租人以高额租金承租该不动产，这一信息本身是正确的，但是其给买受人造成了错误的印象，认为其未来也能获得该笔高额租金收入。出卖人并未告知此次高额租金具有偶然性、短期性，买受人必须降低租金才能找到新的承租人，法院认定出卖人的行为属于作为的不实陈述，而非未告知部分的不作为。德国法学者同样认为，对于相对人意思决定重要的情况仅提供不完整的信息一般可以归入积极的欺诈行为。如果当事人提供信息是因为相对人明示的提问，除非当事人明确拒绝回答，其有义务提供正确且完整的回答，这与当事人违反告知义务是两种不同的情况。

（四）实质区分标准的提出：磋商行为的整体解释

以上两种情形表明，作为与不作为的区分不是单纯的事实问题，而是规范解释问题。德国法区分所谓“默示的作为欺诈”与“不作为欺诈”，二者在外在形态上均表现为当事人对于某一特定信息未有积极的告知，但前者具有解释上的优先性。磋商是各种不同形式信息交互的过程，如果磋商行为的“整体图景表达了不真实的信息”，此时就不需要再纠结于某一具体信息的告知与否，而是整体评价为“默示的作为欺诈”。在德国联邦最高法院的一则案例中，金融机构虽然在金融产品的书面说明中完整、准确地告知了产品的风险与收益情况，但在交易过程中的口头沟通上避重就轻，最终也被认定为作为欺诈。

由于英美法不承认磋商阶段的告知义务，因此仅在一方作出不实陈述时对方才能撤销合同或请求损害赔偿。不实陈述的认定在当事人的具体言行外还要考虑是否隐含了“弦外之音”，这需要从受陈述人视角通过客观解释和体系解释予以确定，特别是将陈述人的言行置于整个磋商背景，尤其是当事人相互沟通的“上下文”中予以确定。例如，房屋出租人针对承租人提问，回答其“不知道”房屋是否有损害，法院认为承租人根据出租人的表述可以合理地期待出租人的结论是经过查证的，所以出租人仍是作出了不实陈述，如果其实际知情就进一步构成欺诈。

因此，作为欺诈中信息传递和沟通的载体既可以是语言方式（口头或书面表示），也可以是某种行为。信息真实性的判断除了需要考虑具体沟通本身的真实性，还要考虑其完整性和语境是否会产生误导。当事人就某一信息虽未明示告知，但通过其整体行为或与特定磋商背景相结合相对人可以理解出其背后隐含的信息，从而客观上也实际发挥了信息沟通的效果，若此种“默示告知”与真实情况不符，即构成默示的作为欺诈。默示作为欺诈不属于不作为欺诈，不应附加告知义务这一前提。因此，从保护受欺诈人的角度，仅依据某一特定信息“沉默”的表象就越过默示意思表示的解释直接考虑不作为欺诈，将显著提高构成要件的认定标准和受欺诈人的证明难度。

二

不作为欺诈等价性判断的意义

由于作为与不作为共同构成《民法典》第148条规定的欺诈手段，在法律效果上也受到一体对待，在价值判断上亦应保持一致，不宜程度有别。刑法理论也指出“既然法律把作为与不作为都规定在同一法条内,规定了同一法定刑,则表明不作为犯和作为犯在社会危害性及程度上应是等价的。”因此，不作为欺诈与作为欺诈的等价性判断是其理论核心。

（一）立法与司法解释沿革中等价性判断的强化

在我国“总则编司法解释”制定前的民事立法与司法解释中，不作为欺诈的等价性一直未得到重视和解决。《民法通则》第58条第3款、《合同法》第52条第1项仅规定了“欺诈”二字，未对作为与不作为进行明确区分。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第68条将欺诈二分为“故意告知对方虚假情况”与“故意隐瞒真实情况”。但后者在表述上太过宽泛，因为从文义上看只要“知情不告”就涉及故意隐瞒的问题。

在此基础上，我国民法理论普遍对“隐瞒真实情况”进行限缩，认为其必须以告知义务存在为前提。但对于告知义务的成立，理论上或诉诸于抽象的诚信原则或利益衡量，或进行典型情况举例，尚未形成普适的判断方法。“总则编司法解释”第21条基本反映了我国理论研究现状，明确不作为欺诈为“负有告知义务的人故意隐瞒真实情况”，但对告知义务的来源或判断方法未作具体明确。

（二）等价性判断的实践需求：不作为情形的异质化

作为欺诈表现为一个具体、特定的积极行为，其传递了什么信息、信息是否为真相对容易判断，作为和相对人认识错误间的因果关系也相对直观；不作为则属于消极事实，欠缺一个特定的评价对象，甚至需要通过审视整个磋商过程才能有所认识。

由于评价对象与范围的模糊性，实践中的不作为（不告知）的事实情形之间具有极强异质性。例如，故意隐瞒标的瑕疵所产生的效果与故意告知虚假情况几乎没有区别，二者的等价性也并无争议。但更常见的情况，交易中的当事人掌握各种不同信息，有时一方当事人实际认识到某一情况但未告知对方，其主观意图并不在于欺骗对方，而是因当事人认为信息无关紧要；或认为自己无义务告知；或认为对方已知道或可自行了解，自己无告知的必要；或该信息属于内部的商业秘密以及告知会减少自己的谈判筹码。甚至有时当事人因有所疏失自己都没有认识到相关情况，在这些情况中不告知无论在直观感受还是规范判断上都未必可以与作为欺诈直接划等号，在违反告知义务外一定需要其他主观层面的限定条件。

（三）等价性判断的规范实益：欺诈的加重后果

等价性判断的规范实益在于区分恶意欺诈与一般性的告知义务违反，从而有针对性地为“恶意”规定加重的法律后果。

随着民法理论与司法实践中告知义务的扩张以及告知义务与隐瞒故意认定上的模糊与争议，理论中出现了所谓“过失欺诈论”。如果认为告知义务在构成上以当事人的已知信息为限，而故意又只要求当事人对应告知信息的明知，那么只要违反告知义务就同时意味着有故意，告知义务违反就等同于不作为欺诈。例如我国学者认为从告知义务成立本身就可以推定义务人的故意。再进一步，如果不作为欺诈等同于告知义务违反，那么作为欺诈也不应一定以故意为要件。有观点主张从“信息提供义务”中生成过失欺诈制度，“逻辑上看，欺诈中的欺罔行为必然是以‘需要提供信息’为前提的，因此信息提供义务论的展开实际上已经将欺诈纳入其中”。

然而，故意欺诈与过失的告知义务违反在主观恶意程度上差别很大，前者属于一种严重的悖俗行为，在价值判断上不宜与一般的过失等同视之，我国《消费者权益保护法》第55条第1款为消费欺诈专门规定了三倍惩罚性赔偿，即是对欺诈加重惩罚的明证。在惩罚性赔偿之外，我国法对于欺诈的特殊惩罚措施较为有限，而在比较法上，欺诈通常还会导致一系列的加重后果，从而发挥司法的威慑与预防功能、强化社会诚信观念。

在因果关系上，普通法认为故意欺诈不要求欺诈的“实质性”。法院通常直接推定欺诈与缔约的因果关系，欺诈方无法推翻。而对于过失不实陈述，“实质性”则是推定因果关系的关键因素。另一方面欺诈侵权不要求欺诈是缔约的决定性的因素，欺诈方即使证明没有欺诈时受欺诈方仍会缔约也不足以推翻推定，对于过失不实陈述是否采同一标准实践中仍有争议。

在损害赔偿范围上，普通法对欺诈侵权施加了加重的损害赔偿。欺诈侵权奉行完全赔偿原则，受欺诈方通过损害赔偿回到受欺诈前的经济状态。赔偿范围包含因缔约导致的全部经济损失，即只要求欺诈与缔约间的因果关系，既不要求欺诈与损失范围间的因果关系，也不要求欺诈人对于损失范围的可预见性。例如在一则典型案例中，股票经纪人谎称某公司股票“抢手”、劝诱买受人认购该公司股票，但买卖当时该公司就已经有尚未发现的重大利空事件（该公司正在遭受一起巨额合同欺诈），股票交割后该事件暴露，买受人的股票市值缩水超过一半。虽然导致买受人损失的直接原因是与欺诈无关的外部风险，但法院仍然认为正是欺诈导致缔约，缔约后遭受的全部损失都应当赔偿。而对于过失，必须考虑过失不实陈述与损失范围的因果关系。对于欺诈，即使返还成本严重不合比例，法院也没有以损害赔偿代替合同撤销的裁量权，当事人之间也不能特约免除或限制欺诈的责任或救济。

在德国法上，故意欺诈与过失违反告知义务的区分同样涉及不当得利法上的加重返还、瑕疵同一性（物权行为的效力）、撤销权的限制、与有过失的排除等一系列区分实益。即使在构成上承认过失欺诈，也不得不面对二者在法律效果面的实质差异。

三

客观要件的等价性判断：告知义务的实质评价因素

“总则编司法解释”第21条明确将违反告知义务作为不作为欺诈的客观要件。根据司法解释起草部门的理解，告知义务主要来源于法律特别规定、交易习惯与诚信原则三种情况。理论上也有观点指出对于如何判定告知义务之有无，如何确定其边界，则难以寻求具有普遍意义的答案。比较可行的方法应是依个案具体情况，根据法律有关规定、交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。上述观点仅说明了告知义务的形式来源、并未明确利益衡量的具体要素和方法。实际上，这些形式来源背后有支撑其正当性的共通要素与价值判断，这是不作为欺诈等价性的重要着力点。

（一）告知义务作为法律评价

在告知义务的讨论中，其“一般与特别”的性质问题往往成为理论上的焦点。我国多数观点认为当事人并不负有一般性的告知义务。我国《民法典》第500条（原《合同法》第42条第2项）也“并非关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，即针对‘与订立合同有关的重要事实’告知义务的规定”。也有观点认为这一界定依旧过于宽泛。卖方的购置成本、买方的购进底价等信息均于对方具有“重要意义”，却不必告知。“一般与特别”的关系不仅较为抽象，而且也具有相对性，其结论随观察视角的不同有很大差异，难以完全呈现问题的本质。“一般与特别”问题的本质在于诚信原则与自己责任原则的矛盾与权衡。

对于双务合同，双方当事人在磋商中通过信息优势谋求更有利的交易条件、处于一种利益对立状态。传统普通法认为 “缔约阶段诚实信用的概念与当事人在缔约中对抗性地位固有地相矛盾。任何缔约当事人只要能避免作出不实告知，都被赋予追求他自己利益的权利。”但对于合伙、保险、家庭成员间的和解等具有最大诚实信用性质的合同以及涉及消费者保护的特别目的时，当事人才承担告知义务。

与英国法不同，基于缔约过失理论的发展，德国学说与司法实践将磋商关系定性为一种“信赖关系”或特别结合关系，承认诚信原则从合同履行阶段扩张至磋商阶段，这是所有类型告知义务共通的价值基础。针对自己责任原则与诚信原则的冲突，德国联邦最高法院在表述上同时存在所谓“消极表述”与“积极表述”。“消极表述”通常从自己责任原则出发，强调不存在一般性的告知相对人对其决定可能有影响的事实情况的义务，告知义务只能基于特殊理由、根据个案具体情况予以个别证成。“积极表述”则深究何谓个案中的特殊理由与具体情况，强调例外集合中的一般标准，尽管磋商是追求对立利益的过程，只要相对人“根据一般交易观念可以合理期待告知”，当事人就仍有告知义务。所谓“消极表述”与“积极表述”是对同一法律现象从不同面向的描述，对于判决结论没有任何影响。

由于我国《民法典》第500条明确了先合同诚信原则以及协助、照顾、保护以及重要情况的告知等先合同义务，我国法同样面临诚信与自己责任原则的权衡问题。告知义务是一种典型的事后评价，由于认识错误实质上属于“信息搜集失败”，即表意人没有获得真实、完整的信息，告知义务成立与否的判断实际上是在决定“信息搜集失败”不利的归属。个案裁判中的利益衡量应当有一定的方法或价值判断标准可循，才不至于任意化，理论上仍有必要为此提出一定的标准。

（二）重要性评价：信息重要性

第一项评价因素是信息重要性，即相关信息对相对人的缔约决定有重要影响，否则并无告知的必要。

1.信息重要性的层次化

在磋商过程中，双方当事人总要考虑各种不同性质、权重、偏好的因素，民法理论主要通过这些因素与给付义务的紧密程度确定其重要性，进而区分三个不同层次。第一层次为“阻碍合同实现”的情况，这是对于缔约具有决定性意义的信息。对此，理论上几乎没有争议、普遍认为需要告知。值得注意地是，这里的“合同目的”是狭义的，仅限于获得无瑕疵的给付本身，亦即主给付义务的实现，因而理论上也将其称为“终极目的”或“确定合同性质的目的”。当事人通过合同所追求的各种具体动机（日常语义中广义的“目的”）均被排除出这一层次的考虑范畴。第三层次则为“一般市场关系”，主要涉及市场价格的序列、对比与趋势，以及影响市场价格的供需或其他外部因素的变化。“货比三家”是任何一个民事主体均可以理解与实现的，并无告知的必要，因而理论上普遍认为该层次的信息原则上不属于告知义务的范围。在上述两个层次之间则是一个范围广泛、涉及不同情形且需要具体判断的中间地带，这个中间地带即为第二层次，德国学说就信息重要性以及告知义务成立的争议主要集中于该层次。

2.重要性标准的学说争议

对于作为第二层次的中间地带，理论上有不同的称呼和态度。最为宽松的观点如“动态系统论”认为第一层次属于“必要信息”，第二层次则属于“一般重要性信息”，即某一事实情况虽不至于完全阻止合同目的的实现，但对于相对人的缔约决定仍有一定程度的重要性。“必要信息”与“一般重要性信息”的区分实益在于二者对“信息可能性”有不同强度的要求。“对价关系说”则要求第二层次的信息至少应对对价关系有所影响。类似观点认为第二层次属于“合同目的违反”，即合同的“终极目的”虽可实现，但相对人为此付出的成本明显超过比例，例如合同履行远超相对人的需求，或相较于需求不合理，或其原本可以订立一个“更有利的合同”都属于“目的违反”。在该说看来，“目的违反”在重要性上应与第一层次“阻碍合同目的”同等对待，但告知义务成立仍需要判断相对人的信息可能性。换言之，不能从重要性的判断层次上就排除告知义务。在上述宽松观点中，重要性几乎没有要件限定功能，仅能排除第三层次的“一般市场关系”。

最为严格的观点“动机排除说”则将第二层次完全排除，认为相对人的个人动机或目标预设均属于其自己的风险领域，只要没有特别信赖关系，告知义务即不成立。

处于二者中间的则是“典型性说”，即如果某一事实情况因影响标的的典型用途而导致其价值减损，则应告知该情况；如果某一情况只是影响了相对人的非典型用途、因而导致其出价意愿降低，则属于相对人自己的信息负担。先合同制度在规范目的上仅保护相对人的典型预期，非典型预期只有成为合同内容才受保护。但如何理解“典型性”，特别是如何区分影响标的典型用途的情况与第一层次的给付障碍情况，该说并未提出有说服力的方案。

3.信息重要性的重述：从规范概念问题到事实问题

上述德国学说对于信息重要性的解释难谓成功，尤其在概念上引入了所谓强程度的“决定性”与弱程度的“重要性”，或是“终极目的”与一般“目的违反”的区分，不仅使判断过程更加复杂，循环论证与前后矛盾的现象也非常明显。合同目的是贯穿合同法始终的规范概念，而德国学者对于这一概念的使用也没有做到意义一致。

将合同重要性限于狭义的“合同目的”将使告知义务限于个别的履行障碍，其已经构成所谓瑕疵给付，此时如果再加之违约责任（履行障碍法）的优先性，告知义务的现实意义将极为受限。另一方面，一般“目的违反”则过犹不及，相对人原本可以获得更合比例的其他选择或更优交易条件，甚至给付间不成比例也属于目的违反的情况。这些刻意的概念区分远比德国司法实践中原本采用的“基于一般交易观念的合理期待”更为抽象，判断上甚至更加主观。

“典型性说”的启发意义在于，重要性至少是客观上可证明的，不能仅凭相对人事后口头上的主张。信息重要性实质上是一个事实证明问题，既包括同一合同类型中具有“典型性”的重要信息，也包括需求方可以客观证明的具有主观重要性的信息，只要重要性可兹证明，就没有必要再人为地从重要性内部设置进一步区分。在满足重要性的要求之后，就需要进行下一步，即信息可能性的限定。

（三）正当性评价：信息可能性

在明确信息重要性后，下一问题在于，既然相关信息对当事人的缔约决定有重要影响，而且获取信息需要付出经济成本，提供信息反而会削弱自身的议价条件与交易优势，为何不由需求信息一方自己搜集，而是要求对方承担告知义务，这一问题事关告知义务成立的正当性。

1.告知义务不限于已知信息

“动态系统论”认为信息可能性包含两个方面：从潜在义务人的角度，告知义务原则上以已知信息为限，因为仅有实际掌握信息才有进一步传递信息的可能性，否则就成了“信息搜集义务”；从信息需求方的角度，告知义务的成立需要考虑其自行搜集信息的可能性及难易程度，若需求方获取信息困难或必须付出不合比例的成本，相对人即应在已知信息的范围内承担告知义务。但如果符合第三项因素“职务范围”，潜在义务人例外地承担调查或搜集义务。对于“职务范围”这项因素，下文将作专门论述。

后续观点则倾向于认为“已知信息”不是告知义务成立（客观要件）层面需考虑的因素，而是义务违反的可归责性问题（主观要件）。告知义务成立仅需考虑信息重要性和信息需求方自行搜集信息的合理性。此观点的合理性在于，一方面避免了客观义务与主观可归责相互嵌套；更为实质的理由在于，限于“已知信息”的结果是“有知者受惩罚，无知者反获益”，这会提供错误的诱因，并未对“应知而未知”的情况保留解释空间。对于自己领域内的情况保持知情本来就是当事人应承担的风险，在当事人非自然人时情况更为突出，其有义务通过完善内控机制保证自身活动领域的信息得以及时发现、传达，现有信息的限制反而为当事人提供了转嫁风险的机会。

2.信息需求方难以自行搜集信息的原因

磋商中一方当事人难以自行搜集信息的原因主要有以下三种。

第一，“结构性”原因，如某一信息仅处于相对人的内部领域，当事人无论尽何种努力都难以合法获得。有学者指出，内部信息因可能涉及商业秘密或隐私，不属于当然告知的范围，但法律的底线是不能利用内部信息牟取相对优势。对享有内部信息的当事人而言，要么选择在磋商中告知相关情况，要么就要在对价关系中放弃内部信息带来的利益。

第二，“能力性”原因，这既包括因专业知识和能力差异导致的“信息落差”，也包括因经济地位不平等、信息搜集成本不对称导致的信息搜集困难。对于此种专业信息，当事人虽然理论上仍有自行收集的可能性，但基于能力和成本悬殊不应要求其承担自行收集的义务。而相对人在承担告知义务后则可以通过合同对价中回复信息收集、提供的成本。

第三，“偶然性”原因，某些情况虽然客观上可知，但其发生与否具有一定的偶然性，不属于同类交易中正常情况下当事人通常考虑的范畴。若当事人根本意识不到某一偶然情况的存在与意义，情况客观上是否可以获知便是无所谓的，因为并非其待遇搜集。如果当事人恰好又长期从事同一类型的交易或有专业知识，对相关外部信息的掌握非常深入、敏锐，可以认识到同类交易中经常出现的误解，此时前合同告知义务的构成即有其正当性。例如在我国司法实践的一则案例中，汽车出卖人隐瞒了所售汽车有召回记录，出卖人主张汽车品牌方早已发布召回公告，该公告属于公开信息，买受人知道或应当知道。可见，出卖人试图以信息可能性否定告知义务的成立。对于此种偶然信息，相对人的不知情并非因其怠于搜集，而是其根本意识不到该信息的存在。因此，以上三种情况都符合信息可能性要求。

（四）特殊信赖关系的排除

动态系统论将“职务范围”（Funktionskreis）作为一项独立的判断要素，该要素指一方在其职业活动中依专业知识承担了对方的特别信赖，进而双方在一般性的先合同关系外形成了更高程度的信赖关系。该要素的判断主要分为两步：第一步要确定潜在义务人的职务范围，除了其可以归入特定的行业领域外，其广告、实施某一属于特定职业的行为或准备都可能在个案中构成“职务承担”（Funktionsübernahme）；第二步则要确定某一信息是否以及在何种程度上与义务人的职务范围有关。以银行为例，在金融产品交易、验资和转账等不同业务活动中，银行的职务范围并不相同，因而需要承担的告知义务也不同。

然而，“职务范围”并非一个严谨的法律概念，而是不同性质法律关系的混同。该说过度扩张了“特别信赖关系”这一概念，并非具有专业知识或进行职务活动就意味着主动承担了相对人的特别信赖。特别信赖关系的认定有其独立的严格标准，或者以既存合同或长期合作关系为基础，或者一方在磋商中表示了为对方利益服务的意思，此种意思需要按照意思表示解释的一般规则对其整体行为进行解释。

此外，一旦认为磋商当事人间存在特别信赖关系，那么信息需求方自行搜集信息的“不真正义务”即降低甚至免除，而告知义务标准则相应提高，必须基于相对人立场全面地考虑、告知或提示影响相对人利益的所有情况，尤其是给付效果与当事人动机的契合程度。此种承担更高标准告知义务的正当性只能来自当事人的自愿，且特别信赖关系一经形成，承担信赖一方便成了相对方利益的代表，此时不能再认为双方间存在对立的利益。作为一种特殊情况，其毋需在一般性的告知义务构成中被考虑。

（五）评价方法：动态系统论的反思

布雷登巴赫提出的“告知义务动态系统论”由“信息需求”“信息可能性”以及潜在义务人的“职务范围”三项基本要素构成，三项要素的意义、功能及其取舍已如前文所述。这里则要分析和反思动态系统论这一方法是否适于告知义务成立的判断。

之所以称为“动态系统”（bewegliches System），原因在于三项基本要素并非“刚性”的构成要件，在个案中它们各自的满足程度并不相同，也未必全部满足，三者相互之间还可以补强。三者的动态关系体现在：如果信息需求方与潜在义务方对信息有同等程度的可能性，那么告知义务就仅限于必要与已知信息；如果仅有潜在义务方掌握该信息，包括信息仅存在于其内部领域内或者信息需求方获取成本过高时，那么他就有义务告知仅具有一般重要性的信息，此时潜在义务方强程度的“信息可能性”补足了信息需求方稍弱程度的“信息需求”。如果信息需求方有强程度的“信息需求”和弱程度的“信息可能性”，而潜在义务方又有强程度的“职务范围”，其自身弱程度的“信息可能性”就能被接受，亦即义务人的告知范围不限于现有信息。在法律整合中，《欧洲合同法原则》第4:107条第3项、《欧洲私法共同参考框架草案》第II-7:205条第3款均参考了动态系统论的方法，仅列明了具体的考虑要素：“当事人是否具有专门知识”“当事人获取信息的费用”“对方当事人是否可以合理地获取信息”“该信息对相对人的明显重要性”。与本文观点一致，二者均不考虑所谓“职务范围”或特别信赖关系的问题。

在我国学说中，尚连杰博士、王洪亮教授也将动态系统引入告知义务成立的判断中，认为该系统包含信息重要性、披露可能性、期待合理性与信赖紧密度四项要素，其中披露可能性与期待可能性是布雷登巴赫（Breidenbach）提出的“信息可能性”要素的拆分，其余要素亦无实际差别。

上述动态体系论的理论探索虽具有开创性的贡献，但其理论上的局限非常明显。对于许多有待解决的争议问题，其并未作出具体分析和判断，而是含混地纳入一个“动态体系”之中、留待个案衡量，使之杂糅了诸多“份量”不同的要素，各要素的具体意义与相互关系也并不清晰，不仅在体系上过于庞杂，运作也欠缺必要的稳定性。动态体系论不仅要求复数判断要素，还进行要素间的相互补强或推翻，如此一来，义务人对于义务违反的主观状态根本无从确定，主观要件层面的等价性判断亦无从展开。在具体判断因素上厘清争议、不断细化和推进共识，从而形成更具确定性的标准，才是理论发展的更优路径。

四

主观要件的等价性判断：欺诈故意的“双重认识”

尽管我国民法理论普遍认识到不作为欺诈客观要件的等价性，即告知义务这一要件的限定，但常忽视其主观要件的等价性。由于告知义务的判断过于复杂，并且理论上也争议重重，我国学者对于不作为欺诈的论述常止步于此，或直接以主观恶意最为明显的“故意隐瞒瑕疵”作为示例。然而违反告知义务时的主观状态并不必然是故意，不能不加论证地将告知义务违反等同于欺诈。

（一）违法性认识作为故意要素

不作为情形中的故意之所以难以认定，其背后涉及违法性认识是否属于故意的要素这一理论争议。在作为欺诈中，只要当事人明知为假仍然告知，其就当然认识到行为的违法性与可责性，无论是否要求违法性认识均不影响故意的认定结论。而在不作为欺诈中，这一问题对于法律后果有重要的影响，甚至成为“过失欺诈论”的重要依据。如果故意要件包含违法性认识，不作为欺诈不仅要求当事人明知应予告知的情况本身，还要认识到法律评价上的“应告知”；如果故意要件不包含违法性认识，当事人只要知情而不告知即属故意，是否认识到告知义务在所不问。倘若当事人不认为某一情况需要告知，但法律评价上却属于告知义务的范围，当事人即对不告知的违法性有错误认识，此时是否仍然构成故意，该问题在我国民法理论中尚未得到明确回答。

违法性认识错误是各部门法共同面临的经典问题，尤以刑法理论中的讨论最为典型、充分。刑法中故意与过失的区分对于犯罪构成有决定性意义，对于故意犯，我国早期刑法理论采“违法性认识不要说”，行为人认识到犯罪事实即足矣，不需要具有违法性认识。“不要说”的理由在于公民有知法义务，“不知法者不为罪”提供了规避法律的借口，增加了打击犯罪的难度。随后的理论发展则在不同程度上转向“违法性认识必要说”，一方面因为绝对的“不知法者不免责”不考虑行为人的可非难性，有违作为刑法根基的责任原则，“不要说”对于疑难案件的例外处理也难以逻辑一贯。另一方面，随着当代刑法在国家与社会治理中的功能扩张，相较于杀人、抢劫、盗窃等传统自然犯，行政、经济、环境、社会治安领域的法定犯或行政犯在现行刑法中已占绝对比重，多元化的法定犯在违法性程度上差别较大，社会公众的认知度和道德评价也未必一致，“不要说”难以回应这一发展趋势。

“必要说”内部对于违法性认识的体系定位有以下两种不同观点：其一是“故意说”，该说将违法性认识归入故意要件中的认识要素，行为人一旦缺少违法性认识即可阻却故意的成立；行为人对其违法性若有认识可能性，则属于过失。其二是“责任说”，该说认为违法性认识是一项责任要素（即“有责性”层次），独立于“构成要件该当”层次的主观要件。故意仅要求行为人对于构成要件事实的认识，欠缺违法性认识不影响故意的成立，但可以减轻责任；如果行为人对其违法性无认识可能性，则免除其责任。故意说与责任说的争议既关乎理论建构中的体系美感，也直接影响刑事处罚范围的宽窄或严厉程度：在绝对无认识可能性时，两说结论一致；但如果有认识可能性而实际无认识时，故意说阻却故意、不构成犯罪，而责任说仍构成故意犯、仅能减轻刑罚。两说虽在责任原则与预防原则间选择了不同的平衡点，但通过违法性认识的程度以及认识可能性的判断标准等具体问题的调和，现实差异并不大。德国刑法理论多采责任说，将违法性认识错误置于有责性阶层。

相较于刑法，行政法中的禁止性规定以及相对应的行政处罚更为细密，行为人欠缺违法性认识的情况可能更为严重。有行政法学者主张引入责任说，将违法性认识作为独立的责任要素，并在《行政处罚法》中增设专门的责任免除或减轻规则。由于《行政处罚法》修订中未采纳这一建议，仅规定了“首违可不罚”“无过错不罚”等事由，有观点认为可以通过这些规则的解释将违法性认识要素引入行政责任的判断框架之中。

我国民法理论就该问题鲜有讨论，主要原因在于民法中故意与过失的区分远未达到刑法中重要程度：刑法有故意犯与过失犯的基本区分，许多罪名只处罚故意犯；而在民法中，故意与过失同为主观过错要件，侵权责任以侵权人过失为原则，而违约责任连过失都不要求，因此，故意与过失的区分在多数情况下对于法律效果的影响并不显著。而无论违法性认识错误是否阻却故意，只要有认识可能性至少能构成过失，并不影响责任成立。但民法中也存在仅处罚故意或加重处罚故意的少数情形，欺诈制度就是其中的典型，其明确以主观故意为构成要件。因此，违法性认识是否属于故意要素仍然是我国民法理论必须回答的问题，同时以欺诈制度为切入点也可以更好地观察这一问题的实益。

“故意说”与“责任说”之争在德国民法理论中也引起了涟漪，有学者主张引入责任说，但通说观点仍将违法性认识作为故意的构成要素，而非割裂主观故意与可归责。在我国民法语境下，“责任说”同样不可采，主要有以下几点理由。

第一，“责任说”区分了对于行为事实的主观认识与主观过错（责任），这种区分并未被民法规范与理论所接受。在民法中，故意向来属于一种主观过错事由（fault）或可归责事由（Verschulden），其本身包含了可归责判断，这也是比较法上的通例。我国民法理论在概念表达上也一概将故意与过失作为主观过错要件，未再另设归责或否定评价的要件。第二，民法中大多数规则构成不区分故意或过失，此时故意与过失评价一致、在法律效果上也无差异。一旦某一规则构成以故意为必要反而说明了特别的价值判断，此时的故意通常意味着更强的可谴责性与更重的法律惩罚，更应得到重视。采“故意说”的刑法学者亦指出，故意犯之所以只惩罚故意，根源在于故意所体现的可谴责性高于过失。“故意承载了最高层级的责任非难，那它就不可能是一个与价值判断绝缘的纯粹心理要素；单纯对于构成要件事实的认知，并不足以支撑犯罪故意的规范内涵。”第三，民法调整和回应私人间的多元诉求，因而包含了丰富的法律后果，并不仅限于单一的责任形态。如欺诈故意的认定具有体系化功能，会引起缔约过失、侵权损害赔偿、特别法上的惩罚性赔偿、合同撤销以及返还等一系列法律效果，在法技术上，将违法性认识作为民事责任的免除或减轻事由难免“挂一漏万”。

我国理论上的反对观点在侵权法语境下指出“违法性并未成为一项独立的侵权责任构成要件，且民法中的过错行为不限于违法行为，还包括违反道德规范和社会规范的不当行为，因此，在我国侵权法上应当采取罪责理论，即不要求行为人认识到其行为的违法性才能构成故意。”这一观点有待商榷：第一，如前所述，故意说与责任说的区分并非“要”或“不要”的问题，而是体系归列问题，即违法性认识究竟属于“构成要件该当”还是“有责”的层次。而上述观点主张主客观要件相对应，似完全不考虑违法性认识，这更接近于刑法理论中的“违法性认识不要说”而非“责任说”。第二，该说似从文义上理解“违法性认识”，“违法性认识”不能被狭义地理解为对某一法律规则的准确认识，对此下文将予以详述。第三，违法性未成为一项独立的构成要件并不意味着其完全不被考虑，而是为其他要件所吸收。违法性或否定性法律评价是施加所有法律上不利后果的必须步骤。这并非否定故意说的有力依据。因此，我国民法理论仍应维持“故意说”这一理论通说。

（二）不作为欺诈中违法性认识的具体认定

由于本文采故意说，不作为情形下的欺诈故意需要满足“双重认识”：义务人既要认识到应予告知的情况本身，又要认识到不告知的违法性。不过更为实质的问题在于，这里所谓的“违法性认识”具体指什么、这种认识需要达到何种程度。对于告知义务，特别是基于诚信原则的告知义务，其并未表现为一个清晰、具体的规则指引，而是一个典型的事后评价，那么应以何种基准判断当事人事前的违法性认识？即使对于特别法明确规定的告知义务，如果违法性认识的对象在于法律规则本身，行为人也可能提出不知法抗辩、摆脱欺诈的加重责任。

对于违法性认识的具体意义与内容，我国民法理论鲜有讨论，刑法理论中则有“法律规范说”与“社会危害性说”的传统争议。新近观点指出，两说其实并未有本质差别，而是同一问题的不同面向：“法律规范说”不等于要求对法律规范存在、内容及适用范围有确切认知，否则恐怕只有法学家才能具备违法性认识；“社会危害性说”也不意味着引入漫无边际的道德、社会规范，突破罪刑法定原则，而仅是强调违法性认识的“实质性”。两说是违法性认识构成上的不同层次：第一，对象问题，违法性认识的对象只能是法律规范；其二，程度问题，违法性认识不要求达到对法律规范准确认识的程度，“而是只要求他形成与法规范相一致的实质价值评判，即认识到立法者据以制定禁止性规范的行为的实质反价值性即可”。

上述观点对于民法问题同样具有启发意义。民法上违法性认识的对象和程度同样是两个不同层次：违法性认识的对象只能是法律规范，而非道德或社会规范。道德或社会规范仅在为法律授权或承认、受到合法性检验的前提下才能成为民事主体承担法律上不利后果的依据。基于诚信原则的告知义务并非道德义务。同时，告知义务作为事后评价，事前的违法性认识不需要达到准确认识告知义务成立与范围的程度，只需认识到法律评价的基础事实。根据上文论及的重要性与正当性两项评价因素，违法性认识包含当事人明知相关信息对于对方缔约决定的重要性，同时认识到对方难以自行获得信息，即上述结构性、能力性或偶然性原因。

在意志要素上，积极追求、促成对方的认识错误为直接故意，明知对方很可能存在错误而采取放任的态度则属于间接故意（dolus eventualis），不作为欺诈在大多数情形下属于间接故意。德国司法实践认为，当事人认为相对人可能有认识错误，同时明知或估计相对人自己不能发现错误以及在告知相关情况后相对人将不会缔约或以不同条件缔约，此时当事人仍然容忍或放任这一结果，即可构成间接故意。

结语

本文从“告知义务”（客观）与“违法性认识”（主观）两个方面作出了不作为欺诈的等价性判断，唯有二者同时满足，知情不告才能在规范评价上与积极欺诈一致。不作为欺诈也是一种典型的不作为侵权，其等价性判断应当也为民法中不作为一般理论的完善提供了启发与线索。第一，根据不同的规范构成确定评价对象，如果某一规范在构成上仅规定不作为，其目的仅在于否定评价不作为本身（真正不作为），则不需要考虑等价性的问题；如果在构成上同时规定作为与不作为或仅规定作为（不真正不作为），不作为构成就必须具备与作为的等价性。第二，作为义务是事后的法律评价，不应使其流于主观的利益衡量，而应根据不同不作为情形确定实质的评价因素，形式化的作为义务来源亦于事无补。第三，不作为构成要求违法性认识（故意）或违法性认识可能性（过失）。违法性认识只要求对于证成作为义务的评价因素的认识，而非作为义务本身。

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《政法论丛》2023年第3期目录

【法学理论】

1.税收法律制度对于公民意识的培养解析

张世明

2.中国民法学自主性知识体系构建的方法论

许中缘

3.论诉讼和解作为意定纠纷解决机制

王洪亮

【商标法的修订与适用】

4.论我国《商标法》的私权中心主义

孔祥俊

5.论商标与企业名称冲突的行为定性与责任形态

王艳芳

6.我国商标权注册取得制度的检视与新塑

魏丽丽

【人工智能与法律制度创新】

7.人工智能机器翻译场景下翻译权制度的重释

王国柱

8.论面向人工智能的无人机监管法律变革

李大朋

【民法基本原则具体化】

9.不作为欺诈的等价性判断

李潇洋

10.论胎儿立法的自然人权益预先保护

张安毅

【公司信义义务与公司治理】

11.公司关联关系主体信义义务的衡平规则解析

杨志壮

12.论混合所有制下国家股东的人格化构建

袁碧华

13.公司民主管理权利如何走出尴尬境遇

王春云

《政法论丛》是国内外公开发行的法学类专业学术期刊，由山东政法学院于该刊于1985年4月创刊主办的双月刊，主编孙培福教授。《政法论丛》倡导“百花齐放，百家争鸣”的学术研究精神，坚持科学正确的政治与学术导向，强化质量意识，追求学术高品位，实行开放办刊，注重发掘和扶植法学新人，积极传播和吸纳国内外优秀的法学研究成果。

责任编辑 | 张馨予

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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