朱兰春：民商事案件法律思维的解构与重构

*转载来源：“人生法门”公众号

（题记：2023年6月19日，朱兰春律师应邀在中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会、中国海事仲裁委员会华南分会做了题为《民商事案件法律思维的解构与重构》的主题分享。“贸仲粤港澳大湾区论坛”视频号对当天的分享进行了直播。大成重庆办公室聂炜昌律师根据当天的录音编辑整理形成本文。）

开场白

今天分享的题目，是我反复琢磨思考以后提炼出来的，这个题目跟我的个人经历有关。到明年，我从事律师工作就满30年了。近30年中，我有11年时间是在撰写博士论文，直到第12年才出版，迄今已经出了三个版本。博士论文的核心内容，就是我今天讲的这个主题。职业生涯中，超过三分之一的时间投身在这个领域，所以，这方面有一定的发言权。

这么多年来，我深刻地感觉到，无论是国家的法治环境，还是律师群体与法官群体的思维方式，都发生了革命性的变迁。有的朋友可能已经注意到，我最近和李志刚老师在进行律师思维和法官思维的对话，已经进行到了第五部分。李志刚老师此前是最高法院民二庭的资深法官，现在是大学教授。他认为对法官思维的研究，应该从内部和外部的结合中，尤其是两大法律群体之间的互通中来进行研究。我们的系列对话，是彼此认知与思维的不断交流、激荡与互鉴，也引起法律界的广泛关注。

我今天主要讲三大块内容。第一块内容，作为法律思维，为什么解构，又为什么重构？从哲学上讲，解构和重构，其实是两位一体，或一体两面的，解构之后必然要求重构，重构之前也必须要先解构。结构本身是绝对的，结构方式则是相对的。所以，讲为什么解构，就是讲为什么重构。第二块内容，讲如何解构，如何重构？第三块内容，讲新形势下争议解决方式选择的比较、思考与对策。

这么多年来，我的讲座还没有一次讲完过，今天跟大家交流的这三块内容，也不一定能讲完。希望给大家带来的不只是知识或信息的传递，更是方法论的思考与点拨。身处碎片时代，信息实在太多了。好多人说，朱博，你让我们天天看书，现在手机都看不过来，哪有时间看书？强光使人目盲。同样，信息如果过多，也将使我们退化。越是信息过载，越需要深度思考。希望大家能有方法论意识，更多从方法论的角度来理解我今天讲的内容，并把这些方法论的思考带到自己的工作和学习中，如果能对自己有一些触动和启发，也就达到了我们学习和提升的目的。

01「 为什么要解构和重构」

上世纪90年代初，我研究生毕业后即从事律师工作，那时候的情况，和现在完全不一样。那个时候，在案件上遇到一些问题、困扰，我们可以直接去法院找承办法官，跟他当面交流和沟通。那个时候，法院也不像现在这样，这个登记，那个检查。只要是律师，打个招呼就让你进去了。到了办公室，找到法官，告诉他自己是某个案件代理人或辩护人，认为这个案件有一些问题，代理词或辩护词中没有完全体现出来，想占用你几分钟跟你讨论一下。

虽然彼此并不认识，但人家也并不以为怪，也很愿意听听律师的意见，就坐在办公室里聊。尽管不一定采纳，但人家的态度还是很友好的。当年这种情况非常普遍，今天则完全不可想象，现在还能直接到法官的办公室，和他当面讨论案件的法律问题吗？不经过人家的允许，你连法院的大门都进不去。

我记得当时办了一个车辆保险索赔案，承办法官明确告诉我，你的这个观点，我不认同。但是我也告诉他，你的认识，很可能在法律上也不成立。我们之间因此有一些观点交锋。我回头直接找到了分管副院长，向他反映情况，告知这个案件需要重视，可能会出现判断上的偏差。人家也并没有责怪自己的唐突，更没有拒之门外，而是耐心听我介绍完，最后很和气地说，你反映的情况，我觉得还是比较重要，我们再认真研究。

后来这个案件的一审、二审都胜诉了，我就写了一个案例评析，贴了一张8分钱的邮票，就那么懵懵懂懂寄到当时中央政法委主管的《法治日报》上，没想到很快就登出来了，而且是头版头条。更有意思的是，报社并没有把报纸直接寄给我，而是寄给了二审法院，他们可能是想当然地以为我是该院法官，而没有核实我的投稿地址。我是接到一个相识法官的电话，才知道有我的信件寄到他们院里了。

我赶到法院一看，大门里的黑板栏上，果然写着我的名字，这才知道案例已经刊登出来了。我当然很高兴，就直接去了院长办公室，找到一把手，说我办理了一个案件，是你们院终审判决的，现在已经登在《法治日报》头版头条，他看了以后也很高兴，还说了一些勉励的话。

那个时候，法官和律师平时也聚一聚，聊一聊，坐一坐，但更多是双方法律思维、法律观点无障碍的碰撞、交流与互鉴。现在过去了差不多30 年，我们国家的法治环境，以及两大群体的交流模式，可以说发生了革命性的变迁。什么叫革命性变迁？用美国学者科恩的话说，就是范式的结构性颠覆。

我们现在想跟法官交流，你能去办公室跟他约谈，甚至还辩论得面红耳赤，可以想象吗？时易势移，根本不可能了。

而在另外一些场合，你要去加人家微信，对方马上告诉你不方便，因为你是律师。从这些蛛丝马迹可以看出，现在律师群体和法官群体的连接，已经从制度上被切割开来。它带来的问题，表面看是两大群体难以正常交流，更深层的危害是两大群体法律思维的根本性割裂，这对法治建设的实质性伤害，远超出制度设计者意欲克服的司法弊端。

诉讼圈经常有律师讲，现在的案件越打越没有底气，越打可预测性越低。不仅律师这么讲，甚至法官做了律师之后，也有这种感觉。我认识一位资深法官，他说在法院的时候，裁判案件百分百自信。做律师以后，面对同行，只有50%的自信。而到了庭上，面对比自己还年轻的法官，却发现一点自信都没有。

为什么两个群体法律思维的正常连接，发生了制度性中断？这当然需要思考，但更需要思考的是，律师思维和法官思维在缺乏制度性的沟通情况下，必然导致各自的闭门造车，案件效果一定很糟糕。

我经常举一个例子，一个案件问10个香港律师，可能只告诉你一个结果。问10个大陆律师，很可能会告诉你11种结果。律师群体法律思维的高度分裂，不只是这个群体内部的事，反映的是整个法律职业共同体，都缺乏必要的共识，而这与律师思维与法官思维的制度性断裂，又是分不开的。

2019年11月份《九民会议纪要》发布，其中很重要的一句话，就是增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力。最关键的是可预期性。作为一种认知判断，预期属于思维范畴，可预期性就是指对思维的把握性。所谓增强审判的可预期性，就是要增强对裁判思维的研究。

我经常说一句话，裁判文书是裁判思维的物质外壳，裁判思维是裁判文书活的灵魂。如果我们不研究法官的裁判思维，不研究仲裁员的仲裁思维，我们在案件代理中完全是盲人骑瞎马，夜半临深池，迟早会掉进这个坑或那个坑。这是因为，在高强度的诉讼或仲裁对抗中，没有更多的时间让你做出周全的反应，而应急反应的效果总是参差不齐。

社会环境发生了这么重大的变化，对于能主宰案件裁判结果的群体，我们却不够了解，这显然不行。

我收集汇总各个方面的情况后，做出一个大致的判断：80%的民商事案件，不是法律争议问题，是诉讼诚信问题。换言之，案件分到法官手里，他把卷宗翻完，就已知道这个案件的结果是什么。大部分不是法律争议，而是诉讼诚信问题。

最高法院一位女法官当庭对律师说，你们双方在设计交易架构的时候，千方百计地规避法律，现在出现争议打官司，你们又千方百计地寻找法律的庇护。真要想从法律上公正解决，你们就必须把事情的原委讲清楚。换言之，在大多数法官看来，案件争议是当事人不诚信所导致的，而不是案件本身疑难复杂导致的。只要还原了案件事实，是非自然就明白了。而能不能还原案件事实，很大程度上取决于律师的工作成果。

还有一位最高法院的法官说，司法实践中90%的案件不需要什么高深的专业知识，正常的理性人，有基本的法律专业知识就可以做出正确的判断。当然，案件结果正确，说理是不是很好，那是另外一回事，那是论证能力的问题，但是一般不会出太大的偏差，真正的疑难复杂的案件也就5%。但他又说了一句话，其实真正出问题的反而不是那5%，恰恰是这95%的案件。很多律师为了自身利益，不是把问题给我们厘清了，而是把水搅得更浑了，导致法官要做很多拨乱反正的工作。

从法官的角度来说，第一，律师立场是预设了的；第二，法律成为你的牟利工具；第三，这个案件明摆着清清楚楚，你非要这样代理，那样辩论。对法官来说，徒增工作量，再加上案多人少，心态不可能好。

我们都愿意去公立医院看病，特别是有名的大医院，像301医院，在医疗系统的地位，可能就相当于法院系统的最高法院。真正的公立大医院，医生态度都是很糟糕的。法院的案多人少，类似于医院的患者多医生少。你想跟医生探讨病情，甚至辩论，但几分钟就被他打发掉了，他忙得连洗手间都去不了，不可能跟你说很多。

法官也一样，他需要单刀直入，三言两语，快结快审。案子解决，他的任务就完成了。你的案子虽然结了，他还要投入到看不见底的下一个、下一堆。

律师常说，法官不充分听取我的发言；法官心想，律师讲的那些，于我没有什么帮助。你写的那些东西，虽然很长，但没说到点子上。法官的这种心态很普遍，连最高法院的法官都说，代理词如果三、五页说不清楚，再写三十、五十页，也未必能说清楚，关键是还浪费法官宝贵的时间。

如果两大群体既没有制度化的沟通管道，在他们唯一交锋的庭审上，又是这种火药味，可以想象代理效果会怎么样，案件承办的效果又是怎么样？虽然法院从上到下一再强调，案件办理要做到政治效果、法律效果和社会效果的三统一，但是，如果从微观交流到宏观制度，律师群体与法官群体，包括仲裁员群体之间的互鉴交流关系理不顺，口号喊得再响，问题也得不到根本解决。

还有一个现象，在律师界，像我这样往60岁走的人，这个年龄段的律师，很少在诉讼一线上庭代理案件。特别是最高法院的庭审，很少有 50、60岁以后还冲在诉讼第一线代理案件的律师。

不止一位资深老律师跟我说，法庭上坐的是80后，对面坐的是90后，我们这种60、70后坐在这里，今天被这个怼几句，明天被那个训斥一下，回来都要做好半天的心理建设，有点吃不消，慢慢就退出。而他们这么多年摸爬滚打所总结的相对成型的法律思维和经验，没有得到很好的传承。这种情形的普遍和长期存在，导致我们控辩审三方的法律水平、法律思维，始终是低水平的自我循环。

低水平的自我循环，受害者最终还是各方自己。每一代成熟的律师谢幕，新生代都是从零开始，法官也没有从成熟的律师身上借鉴到什么，律师也没有把成熟的经验传递给新生代，导致我们的法律积累每次都是从头开始，从零开始，缺乏学术与技艺的传承。

不能不说，法律思维的不相通、不流通，影响到了代际之间的接力棒。法律思维是法律职业皇冠上的明珠，它照耀整个法律殿堂里的所有群体，尤其是其中的三大群体，律师、法官和仲裁员。如果他们之间对法律思维的认识，分歧大于共识，那所有的案件办出来都是别别扭扭，总有一块熨不平。三足才能鼎立，法治建设不能是独轮车，否则迟早会出大问题。这就是为什么要研究法律思维，并且与时俱进，对其解构和重构的原因。

律师不能埋头拉车，要抬头看路。法官怎么想？为什么这么想？什么条件限制他这么想，他这么想对不对？还有哪些可以提升？这需要我们重新建构。我们现在没有条件去办公室跟法官谈。法律思维不像具体案件，它有高度的概括性，理论上的抽象性。你拉一个法官过来，让他谈谈这个案件的法律思维，他也会有点蒙，一下子说不清楚。因为他需要长期的自觉意识，细致的自我梳理。我们没办法使用这种方式，更何况我们现实的交流途径，已经从制度上被切断了。

通过多年总结的经验，我认为，重新建构适应新环境的法律思维，应该从三个角度进行。第一，从裁判文书入手；第二，从法官个体入手；第三，从政策因素入手。

我国第一家知识产权法院设立后，首任院长说过一句话，“研究法官思维的最好途径，就是研究法官的裁判文书”。这句话是真理，至少带有真理的颗粒。裁判文书是法官的公共产品，不能不打上他思维的烙印。能不能把这些思维勾勒、刻画和再现出来，是律师见功力长本事的一个重要手段。

所以，研究裁判思维，必须从裁判文书入手。现在的条件比以前好多了，尽管在裁判文书的公布上，似乎也有一些反复，目前裁判文书上网也不像之前那么高调了，以前上网是常态，不上网是例外，现在很多裁判文书不仅不上网，已经上网了的还会撤下来。我在最高法院代理的一些案件，以前还能检索到，现在也查不到了。但总的来讲，和过去相比，研究裁判文书的外部条件还是不错的，有很大进步。

要想研究法院的裁判文书，客观条件已经具备，问题是怎么研究？从哪里研究？经常有青年律师问我，你让我们去看裁判文书，具体要看什么裁判文书？我告诉他，这几类必须看。第一类，最高法院发布的指导性案例。到目前为止发布了37批211个。这37批211个案例，必须滚瓜烂熟，必须胸有成竹。这些指导性案例，经过无数精英法律人士的反复推敲和拆解，代表了我国精英法官群体的最高思维，可以构成我们研读法官思维、补强律师思维、构建自己法律思维的逻辑底格。将它们烂熟于心，相当于重构我们的元认知。

我经常参加各种案例研讨会，有时讨论某个案件，大家七嘴八舌，这个这么说，那个那么说。轮到我发言，我说去看一看最高法院多少号指导性案例，去翻一翻。看了以后，如梦初醒。讨论这么激烈，却不知道裁判规则在指导性案例中已经给出指南，你不需要再自己摸索，你自己摸索也不可能比它更好。律师群体对这211个指导案例的掌握，从我目前了解到情况来看，不要说滚瓜烂熟，能说出某个案件是多少号，大致什么内容，我见到的都不多。这说明律师自身努力还很不够，自己没有十八般兵器，你凭什么仗剑天涯，你拿什么抽刀砍人？

好多律师都说，现在大环境不好，业务很差，心思很乱，不知道前景在哪里。但是我想讲的是，最高法院公布的那211个指导性案例，你熟悉没？看过没？背下没？如果没看过没背过不熟悉，再去讲大环境不好、讲业务很差，你不觉得这二者之间有一种隐秘的必然联系吗？你说的这个不行、那个不好的深层原因，超越了你口头列出来的那些理由。

有没有想过，你认为行的业务，凭什么来找你？就算是找到你，你能接住吗？法官群体对我们的认知评价比较低的一个原因，就是认为律师群体反省度不够。

总有人以为，案件赢了，是因为律师最终说服了法官。错！大错特错！律师说服不了法官，永远也说服不了。大家是不是觉得，这个观点有点惊世骇俗？这跟我们以往讲到、听到、了解到的情况太不一样了，律师不就是为了说服法官吗？熟知非真知，真的说服不了。

以我自己的观察、体会和这么多年的经验来看，律师能做的，是对法官自身从不确信到确信的判断过程中，起到增强、暗合、鼓励和推动的作用。真正对案件作出终极判断的是法官，而律师所谓的说服工作，是帮助法官完成自我信服的终极判断。

说白了，你之所以赢了这个案件，无非是因为你的观点和法官的观点发生了重合。所以，案件赢了，主要的功劳不属于你，法官才是最终的拍板者。打个比方，你只不过是助燃剂，他才是真正的燃料棒。助燃剂有没有用？当然有用，但作用再大，也大不过燃料棒。

经常听一些律师说，某个案件中，说服了最高法院法官。如此沾沾自喜，只能说明见识尚浅。最高法院的法官没那么容易说服，他们可固执了，非常有个性。目前为止，我还没遇到那种没有个性的最高法院法官。

最高法院的民二庭法官现在都没有法学硕士了，全部都是法学博士。说起罗马法、日耳曼法、英国法、德国法、台湾地区法，侃侃而谈，头头是道。你想在法庭上以这样或那样的观点说服他们很困难。你能做到的，就是在他的认识从不确定到确定的过程中，起到增强、加持、暗合的作用，鼓励他说出自认为正确的观点。一句话，帮助他说服他自己。

你能想象最高法院的法官今天被这个律师说服，明天被那个律师说服，三天两头被不同的律师说服吗？果真如此，他还有自己成熟的法律思维吗？还有自己早已成型的法律观乃至世界观吗？不可能。律师千万不要抢功，我们有些人说的太多，把功劳揽得太过。

法官囿于职业限制，不便公开发声，不像我们律师，有各种各样的发声管道。法官没有办法，你见过几个法官开抖音号的？

还有另外一种情况，有的律师案件没有拿下来，就将责任推到法院，推到法官身上。这也是让他们对律师群体评价非常低的原因，案子输了，就是法院的问题，就是法官的问题吗？这个案件诉讼请求的设计，没有问题吗？代理策略没有问题吗？代理方案没有问题吗？律师庭审表述没有问题吗？这么多的问题层层叠叠之后，你还想胜诉？真是想多了。

这些都导致我们对法官的裁判思维，对自己的法律思维等方面的定位和研究，做得非常不够。不要轻易以至随意批评最高法院的判决，因为你并不真正了解案件的全部情况，开口即错。也不要像祥林嫂一样，逢人就说自己代理案件胜诉率很高。

当这样的律师到最高法院代理案件，会存在一种反效果，可赢可不赢的，人家都会把握得更严格一些。为什么？你把自己调子起得太高，把法官看得太轻了。更何况，在充分竞争的法律服务市场上，所谓的高胜诉率，本身就是违反诉讼规律的。这样的高调宣传，离虚假宣传也不远了。律师群体在谨言慎行方面，做得真不够。等吃过亏之后，你就会知道，这些话绝非无的放矢。对于律师群体来讲，研究案件、业务、学术的时间太少了，在其他方面花费的无效时间太多了。

再回到前面讲的现象，经常听到有些律师批评最高法院，今天这个判决和那个判决打架啦，明天这个判决又和那个判决抵触啦，等等。这种现象确实在相当长时间都存在，但不要轻易地批评。

这不是为法院和法官辩护，而是说好多情况你不了解，你看到的就是判决书，案件的材料你根本不知道，庭审你根本不清楚，案件双方代理人、当事人之间的博弈你根本就不了解。而裁判文书传递出来的信息其实很有限，更大量的信息往往在审理报告中，而你根本就看不到。

对法官来说，在裁判文书中能少说就少说。因为说得越少越安全，越保守就越安全。你看到的东西很有限，但是你做出的评论很尖锐，这往往会导致与事实和案情不符。

如果要批评，建议不要针对案件的具体结果去批评，要从学术上去研究，从逻辑上去判断，从论证说理的角度去思考。我经常说，最高法院从来不因为“最高”二字垄断全部真理，这句话也写在我自己的书里。

我之前也批评过最高法院的判决，而且是公报案例。为此还写了一篇论文。我没有批评案件的处理结果，批评的是案件的逻辑前提、逻辑推论、逻辑结论和论证结构。完全跳脱了具体案情，从学术的角度去评判，最高法院的这个判决为什么存在问题？一审重庆高院的判决为什么也存在问题？我花半年时间写完约2万字的论文，寄给梁慧星老师，他看过之后认为不错，律师能对最高法院公报案例，提出言之有物、论之有据的学术批评，还很少见，一字未改，就发在他主编的《民商法论丛》第62期。

我举这个例子，是想说明，不看准千万不要出手，否则就大概率等于出丑。我们这个速食时代，人与人之间的交往是瞬间的、即时的，如果你出了一次丑，丢了一次面子，很难再有机会捡回来。人家已经把标签贴在你身上，认为你这么不慎重，发表的观点这么轻率，你撕都撕不掉。这样不行。

我们要调整自己的浮躁心态，认认真真、踏踏实实地虚心向法官学习。我国法官群体的整体素养，明显高于律师群体，因为人家是被多少个案子投喂出来。就算一年不学习、不培训，他天天在案件中摸爬滚打，法律质感和实务经验早就磨出来了。

以裁判文书作为解读法官思维的抓手，只是第一步。第二步是如何研读裁判文书。我的体会是，不能只看个裁判结果、本院认为部分，就算万事大吉了，那根本没有挖掘出裁判文书丰富的法律要素。要尽可能多维度研读，包括一方当事人的主体维度、对方当事人的抗辩维度、法官的裁判维度、学者的研究维度、上级法院的监督维度、社会舆论的大众维度，最后还要有国家政策的引导维度。

从这七个维度来看判决，把这些维度交织起来，案件就在你眼前活起来、动起来，最后又在你自己的思维高度上，再把它们提炼出来、统筹起来。如此反来复去，天长日久，日积月累，你的法感一定会大不一样。老吏断狱，靠的就是法感。法官审案，也无非是对法感的理性验证。

研读裁判文书，可以发现，当事人陈述的案情，只是故事的版本之一，对方当事人说的又是另外一个版本。那么，法官是怎么组织庭审的？怎么认定事实的？结论是不是正当、合法和稳妥？站在学者的角度，又是怎么判断的？案件处理还有什么欠缺之处？还有哪些可以进一步提升？站在上级法院包括检察院的监督角度，又会怎么看这个案例？为什么要站在这个角度，因为最高法院的一位法官提到，所有的判决都是写给两种人看，一是给败诉方当事人和律师看，一是给上级法院看。所以，你也必须有上级法院，包括检察院的监督思维。

此外，还要有社会舆情的大众思维。最高法院的院领导就公开批评过本院的法官群体，说你们读了这个国家的法，那个国家的法，喝了那么多洋墨水，说起来头头是道，但具体这个案件在中国法的现行框架下应该怎么办，却往往语塞。

这么多年来，一些引起重大舆情的案件，像广东的许霆案，山东的于欢案，南京的彭宇案，每一个都导致舆论海啸。为什么年轻法官容易出现这种问题？他就是从书本到书本，从校门到院门，以为法院就应该是封闭的，法官好像养在深宫人未识的宫女，尽可能切断各种社会联系，反过来使得他们对社会的敏感度直线下降。

法律从来都不只是单纯的知识、学术问题，也不仅仅是经验的问题，它是社会生活的百科全书。不管是法官还是律师，就应该以社会的百科全书的作者和参与者的身份要求自己。

如果你在这方面有短板，不管在哪个律所执业，不管在哪个地区执业，也不管你在哪级法院工作，或是供职哪个仲裁机构，你都没有太大的发展前途。你的天花板早早的就封死了。因为你不通人情世故，不了解生活的脉络走向，不熟悉民众的基本情感，和这个时代和社会脱节了。

这些年来，不少法官辞职出来做律师，成为司法转型中的一道突出风景线。但仔细观察，从各级法院出来做律师的前法官们，真正做得很成功、出类拔萃的，又有多少？像在座的陈泽桐律师这样，能做到律师界顶尖程度的，又有多少？不客气地讲，包括从最高法院出来的前法官，转型后真正做得好的律师，其实很少，甚至可以说极少。

据我的观察和接触，对这些前法官而言，他们的法律思维成型之后，职业转型不是想转就能转过来的。见到客户，谈到案件，总是这个不行，那个不行，这个违法，那个涉嫌，他始终是在用法官的眼光在看。对当事人来说，本来是慕名而来，你是司法界的老手，经验丰富，想获得你的法律帮助，结果你带着批判、否定的态度来接待，客户自然接受不了。

但对法官来说也很委屈，我说的都是事实，这不是为他好吗？难道能够放大那些虚幻的东西吗？这些委屈可以理解，背后反映出的，其实不只是他个人性格的问题，也不只是他职业认知上的问题，而是他长期任职法官过程中，已经与我国法律体系的某些价值取向，不可避免地融合为一体的问题。在体制内可能浑然不觉，到了市场里就显得格格不入了。

这个问题，我在其他讲座中没提出来，今天是第一次提出来。就我相对熟悉的民商法律体系来讲，绝大部分法律体系的价值取向，是限制、禁止、约束和管理，而不是保护、鼓励、倡导和示范。这种价值取向的总体态势，讲的好听叫规范，讲得不好听叫规制，总之很少是鼓励、保护。

就像于欢案中的正当防卫条款，法条制定了这么多年，但真正被法院判决认定为正当防卫的又有多少？这里面有没有价值取向的关系？长期在这样的法律体系、法律制度、法律环境和法律场合，使用这一套东西，日用而不察，一方面你会变得很迟钝，与生活有隔膜。另一方面你也会变得很尖锐，穿透力很强。你看律师的东西，看双方当事人的东西，你能一眼洞穿，因为制度的价值取向就是洞穿的，洞穿的制度赋予你洞穿的力量。现在从最高法院到基层法院，最喜欢的两个字，不就是“穿透”嘛？

上周给金融机构讲座，当天上午是一名法官做分享，他主要讲金融监管和金融司法的融合和协同问题。我下午讲银行败诉案件的法律分析和风险防范问题，也对他上午的讲课内容进行了点评。我讲完之后，好多银行的高管说，上午我们听了一脑子的都是穿透，都听疲劳了，下午听你这么一说，发现其实还不能够仅仅从这个角度看。

我答复他们说，上午的讲座，一句话概括就是管理规制，就是要对你进行约束。用我的博士生导师的话来说，我国相当一部分法律，本质是政策法。我觉得这话讲得很精辟，尽管这句话现在法律界没什么人说。

为什么今天讲金融监管、金融司法要协同？二十大报告说了，要守住不发生系统性金融风险的底线。最高法院在全国两会的报告上说了，要围绕党和国家的中心工作和发展大局，那你就必须要按照这个方向，必须体现出一定的政策性。

保监会、银监会或金融管理局的部门规章，或许本身的立法位阶并不高，但从政策角度看，它又构成了具有极强约束力的公序良俗，可以否定某些交易结构的合法性。我们在这个特定环境里做律师、法官、仲裁员，你必须了解行情，才能有相应的思考，提升行动的可预期性。

仅仅熟悉最高法院200多个指导性案例还远远不够，还要不断扩大自己裁判数据库的数量。这些指导性案例对整个司法实践的指导性，如果说还有的话，我只能讲微乎其微。因为绝大部分的判决书，很少参照指导。没见过几个判决中引用、参照了某个指导性案例。因为法官经常讲的一句话就是，没有两片一模一样的树叶，也没有两个一模一样的案件。研究指导性案例，应更注重从方法上、法理上入手，最根本的是放在法律思维的训练上。

有人会说，不是要求类案同判吗？但我想说的是，如果用实用眼光看，指导性案例至多是在裁判规则上有参考价值。现在律师界不知什么时候兴起的检索案例，当然法院现在也要求检索案例，各级法院也在主动检索案例。但是我建议不要把检索案例的功能看得太高了，律师容易鼠目寸光，看问题就是好用不好用，实用不实用，能不能解决现实问题，能解决拿起来就用，解决不了就扔一边去，这跟我们实用理性一向过于发达，价值理性不够彰显一脉相承。

我们看这些检索案例，更多的不是看它是支持我们的判决，或是否决对方的观点，要把更深层的法理、学理勾勒出来，让法官通过这个案件和你提供的法理、学理上的参考案例，对这一类现象、案件、观点有更深入和实质性的提升。有多少律师做到？做不到，还要求别人尊重你，还要给你充分的发言机会，这可能吗？大医院的医生没有好脾气，高等级的法官也没有好脾气，这是规律，因为你在浪费他的时间。

所以，在指导性案例之外，要扩展自己的阅读面，从最高院的指导性案例进一步扩展到公报案例。从1985年以来到现在，约2000来个公报案例，就民商事案件领域来说，不说滚瓜烂熟，至少讲到某一个案件，你一定要有感觉，有反应，脑海里能有明确的指向。

以我自己的体会来看，现实生活中发生的形形色色、五花八门的案件，在最高法院公报的案例中，几乎都能找到母本。这三四十年来积累的案件类型，公报案例基本上都可以囊括，只不过形式上、表达上有变化，但法理、学理、思维等更深层的东西，并没有太多变化。因为我们移植西方这套发达、成熟的民商事法律体系没有变，变化的是我们对它的认知，从不熟悉到相对更熟悉的进化而已。

如果站在这个角度看问题，研究案例就有了方向。研究了这么多的案例，包括指导性案例、公报案例等，我国法院体系的特征、法官思维的变迁，在你面前就开始栩栩如生地活起来，动起来，你就会有一种对话感。

在这个过程中，你实际上不断地在解构自己一路走来的思维传统、行为习惯，也就是野蛮生长的那一套，慢慢地开始想怎么规范化、法条化、框架化、体系化。积累到一定程度，你再到法庭上去和最高法院的法官过招，你一张口一出手，人家就知道你确实有两把刷子。

窗户纸虽薄，但不捅不破。这些东西别人不告诉你，你就没有触动，还停留在今天东抓一把，西抓一把，时间就这么过去了，你还是没法形成拳头，缺少专业力量带来的底气。律师都知道法律思维重要，也知道必要，但忙起来就不要，原因就在这里，既缺少点拨，更缺少行动。从知道到做到，隔着星辰大海。

除了研究最高法院的公报案例之外，还必须进一步扩大到最高法院各个业务庭公布的各种典型案例，特别是要研读这些业务庭公开出版物，比如，各个业务庭出版的审判指导丛书，了解所刊载的重要案例，这些不定期出版的审判资料，都是非常宝贵的学习材料。

而且我不提倡电子化阅读，尽量读纸版，这样有利于深度阅读。网上得来终觉浅，这不仅仅是个阅读习惯的问题，也关乎到深度思考、持续思考和专注思考。

这么多案例，难道都需要掌握吗？当然要。不过，要记住的不是具体案件的结论，而是着眼于最高院法官们的思维方式，细心研读这些案例，等于是别人在手把手教你怎么分析案件，看他们怎么立论，怎么驳论，怎么推论，怎么结论。下级法院审委会的观点为什么被否定？两个高院管辖争议时，最高法院执行局依据何种规定，是怎么做出指定的？这些都是非常宝贵的素材，需要我们花大量的时间去学习和体会，慢慢地就能摸出点门道。

如果把意识调整到这个方面，不管是哪里的律师，什么层级的律师，根本没有时间去想案源问题。因为你没空想，这些东西你不了解、不掌握，你自己心里是不踏实的，你的危机感不是来自外部，而是来自内部，这才是真正的危机感，从另一方面看，也是强大的内驱力。

基于我国司法的发展现状，你没有登高望远之前，作为一个井底之蛙，本来就不应该有非分之想。不走出柏拉图所说的洞穴，是看不到更大的世界，也看不到自己的不足的。在这个慌慌张张、忙忙碌碌的世界里，对律师来说，要做到沉下身来、静下心来，很不容易，这对一个人的自制力、专注力的要求非常高。

但如果你做到了这一步，那就完全上了一个台阶，业务会如何、案源在哪里，这些就不在你考虑的首选范围了，你已经超越了那个浅表的思维层次，开始俯视过往的自己，思考未来的新路。说得直白一些，人求财是求不到的，你若花开，蝴蝶自来。

当然，也不能只研究最高法院，还要研究各级法院，包括一些有特色的专门法院，那工作量就更大了。像北京、广州的知识产权法院、金融法院，经常推出一些典型案例，还评选年度十大案例，这些都要看、都要学。每一个案例都凝结了多少法律精英的智慧。

研读这些案例，就是在跟他们交流、交谈，换作你来审，你会怎么样？为什么审不出这个效果？为什么不是这个观点？你和他的差距是什么？日积月累之后，那你完全不一样。

最高法院审管办副主任刘树德法官，最近出了一本书《裁判文书说理原论》，最高法院二级大法官胡云腾给此书做序，其中讲了一句话，引起了我的注意。他说在大多数读书人参加工作后就不大读书更不大写作的工作氛围里，当个读书人、写作人是寂寞的，也是执着的，以此褒扬刘树德法官乐勤恳写作，很不容易。二级大法官长期处于他最熟悉的环境里，他都认为绝大部分人出了校门不怎么看书，更不怎么写作，显然意有所指。

所以，不管从事什么职业，做什么工作，出了校门之后，只能自我要求，没人监督你。而真正能拔着自己的头发往上走的人，不管是律师、法官、仲裁员，还是其他什么行业，一定会走到队伍的最前沿。有了这种精神，特定职业根本无法限制你，你扫大街都会扫成金牌环卫工。

总之，要熟悉法官，知晓法官的裁判思维，在没有制度化的交流管道的情况下，能够和法官进行工作层面交流的机会虽然不多，但在今天资讯如此发达的情况下，完全可以通过研究裁判文书的方式，很好地做到这一点。

02「 如何解构和重构」

光看裁判文书还不行，还要研究法官个体。裁判文书是死的，是文本研究，个体研究是活的，是动态研究。文本研究和动态研究，是研究法律思维的两个重要抓手，要两条腿走路，两个轮子一起转。

司法员额制改革之后，员额法官对案件裁判的影响力大幅提升，他可以定案件，不像以前还要报到庭长、分管领导。虽然在重大案件审理中，审判管理仍然在制度化运行，但总的来说，现在推行的是审理者裁判，裁判者负责，而且是终身负责制，员额法官的担子大大加重。

裁判文书盖的虽然是最高法院的大印，或某一级法院的大印，都是“本院认为”，其实体现的都是法官自己认为。换言之，不是抽象的“本院认为”，是具象的法官代表本院认为。所以，他怎么认为就非常重要。

最高法院有位法官曾经说，我们现实生活中五花八门的各种案件，溯及源头，都可以在最高法院找到出处。张军院长以前写过一篇论文，刊登在《法律科学》这本学术刊物上，他专门讲到一段话，我认为若干年内这段话不会过时。他说，就我国目前的司法实践来看，一定要有一个清醒的认识，我国的各级司法、执法人员对事实的认识，对规则的认识，对证据的认识还具有极大的不确定性。归根结底，是因为他们的法律意识的不一致、不统一所造成。

也就是说，包括最高法院在内的四级法院的法官群体，他们对法律观点、法律事实、法律证据、法律判断是参差不齐的，这是他们参差不齐的法律意识所决定的。换言之，案件由谁来办，可能比怎么办更重要。因为由谁来办，往往就决定了怎么办。

所以，除了研究静态的裁判文书，了解法官的裁判思维，构建我们自己的法律思维之外，还必须走出裁判文书，进一步了解和研究法官个体。

不同法官个体之间，差异非常大。有的法官对律师很抵触，很不客气，有的法官就比较开明，很平和。举个例子，我在最高法院开过两次庭。第一次庭开完，我把自己的书送给合议庭，合议庭法官说，“《法官如何裁判》，这个书名在指导我们法官怎么判案，我们回去认真学习，请给对方代理人也送一本。”法官还说，大家都是法律共同体，这个案件谁输谁赢不重要，我们通过对这个案件规则的研究，意识和认识的提升最重要。

而我开的另一个庭，结束后也把书送给法官，法官吃了一惊，“《法官如何裁判》？这是你写的吗？很好，我拿回去认真学习。” 过了不多久，我正在签笔录，书记员又回来了，“朱律师，这本书还给你。”我问怎么回事，他称“法官说不能收你的东西”。

通过这些细节，可以看出法官的个性与认知，他们之间的差异非常大。这种差异不可避免地会带到案件中去。千万不要把法官思维神话、光环化，认为法官就应该公正客观、理性冷静。错，大错特错！法官脱了法袍，出了法庭，走出法院，跟我们一样也是有七情六欲、喜怒哀乐的普通人。法律思维是他的职业思维，但不是他的全部思维。他在判案的时候不可能只用法律思维，而不用其他思维。

千万不要犯静止、片面的形而上学错误，认为法官就应该是那种高高在上的、中立客观的、绝对冷静的形象。有新闻曾经公开报道，法官因不服单位对他的处理，穿着法袍去上访的都有。还有法官自家遇到事情，跟房地产开发商打官司，亲自上场，一审败诉，二审败诉，不仅还去申诉，而且还说，如果再次败诉，就退出员额。说这些个例，无非就是告诫大家，不要在主观上把法官想象成不食人间烟火的异类，这对于真正理解他们的法律思维特质，以及理解我们自身，都很有帮助。

跟法官之间的交流，要把他作为一个鲜活的、正常的、能和我们之间形成对话的现实个体来看待，过于理想化，你会失望。

律师对法官有时候也有一些埋怨、诟病，其实站在人家那个位置，我们做的不一定比人家好。一年要办200多个案件，而一年才多少个工作日。审理案件、撰写文书，还有各种程序，虽然有助理，但不可能当甩手掌柜，还有责任背着，哪天才是个头？

两大群体确实不能割裂，但现在制度性割裂给我们造成的思维理解与认同损失，不仅仅法律职业共同体自身的损失，更是整个司法制度、营商环境和法治进程的损失。若干年回头再看，这种无形的损失更大。

我们要研究裁判文书，要研究人，至少研究几个方面，研究他的经历，他的家庭，他的求学，他既往的裁判观点、裁判文书和参加各种活动公开发表的意见，最好能有他的公开著述。

这些研究实际上是把一个人的思维肖像化。我们一起打个照面，加了微信，三天两头的打招呼，这不算认识。真正的认识是灵魂的相识，或者用最高法院最喜欢的两个字来说，穿透。他有什么样的法律观点，有什么样的法律思维，有什么样的思维习惯，在什么圈子里长大，受到什么样的影响，等等。

最高法院的法官，科班化出身的比例越来越高，这会带来一种他们自己都没意识到的潜在问题。律师如果不是博士，他脸上也许不会显出什么，但心里不见得把你当回事：你能说出高于我的观点，看出比我更多的法理吗？如果做得差强人意，他不愿意尊重你。

这种抵触还来自于，你律师的立场、观点是提前预设的，你就是要来给我带偏的。如果律师是学者型、研究型的，你不仅站在一方代理人角度，还能站在更超脱的法理角度，他马上就会感觉到。行家一出手，就知有没有，由此对你的认识度、尊重度，也是不一样的。

与法官群体尤其最高法院的法官群体相比，律师群体的学术色彩很淡薄。很多律师给人的感觉是夸夸其谈，滔滔不绝，口若悬河，但问他写过什么论文，出版过什么专著，在什么论坛上做过主题发言，都没有。人家会认为你就是市场逐利之徒，跟你有什么好对话的？离你远一点，别给我带来负面影响。

但如果是学者型、专家型，别人能从你的发言中有所获得，有所吸收，有所启发，有所借鉴，能补足其自身思维不足，那感觉就大不一样。最高法院的法官说，律师代理词写得好的，我就照抄，反正我写也就是这样。可惜一年也抄不了一两篇，这种水平的代理词太少。

律师如果能从法律职业共同体的角度看自己，从法律人的学术角度看自己，感觉会很不一样。如果从学术的专业角度，严格要求自己必须走到一定的高度，那你不管面对法官、学者、官员、法务，你都有满满的底气。是他尊重你，而不仅仅是你去迎合他，你没有必要迎合他，也不需要迎合他。

研究法官的个体性格与成长经历，可以针对性地进行沟通。有的法官在原生家庭中，在成长道路中有过比较大的坎坷，对公平公正的追求特别强烈，体现在案件中，对穿透有一种执念，他要的就是实质性的公平。这种公平观念是他从小到大成长过程中受过伤害、经过挫折、有过曲折的条件性的反射，他自己都不一定意识到。

对那些从校门到校门，从国外回来，一路走得都很顺畅的法官，开口闭口都是市场效率、商法惯例、通行规则等等，他的这种商事法思维的特质，和民法思维中特别讲究实质性公平的法官完全不一样。你要对症下药，有可能事半功倍。

我们研究裁判文书，研究法官个体，会发现法官个体之间的差异不仅很大，大到大家都不能想象。我在自己的书里提到一个案例，最高法院的法官撰写论文，公开批评另一个最高法院的法官，称对方案件处理是错误的。那个法官一看，在公开学术刊物上批评我对这个案件的处理，也写了一篇，为自己的判决作辩护。

这是我唯一一次见到最高法院法官之间的观点分歧，暴露在公开场合。我在梳理这个案例时就认为，这是一个非常有价值的法律社会学分析案例。可以想象和推断，他们内部的争议应该更大、更多、更常见。

其实这也很正常，特别是我国恢复法治建设不过40多年，再高明能高明到哪里去？大家都是在前行路上的学习者，如果谁比谁高明一点，也就是半个高跟鞋的高度，千万不要说甩出一个赛道的高度。同时这也表明，大家在学习领会的过程中，由于各自的认知不同，出现一些观点上的分歧很正常。

我举两个例子。现在最高法院各个巡回法庭都会出会议纪要，其中一个巡回法庭出版了会议纪要，等这批法官回到本院，新一批法官进来以后又出了一个会议纪要，同样一个类案，下一个会议纪要把上一个会议纪要推翻了。不能说谁绝对的错，也不能说谁绝对的对，认识进化了，条件不一样，形势也发生了变化。

再比如，最高院这个庭和那个庭发生争议，甚至最高法院上一次审委会的案件被下一次的审委会案件否定，这种极端的情况都能发生。上一次审委会的案件，审过之后，大家觉得非常棒，还成为公报案例。结果，经过申诉、提审、讨论，下一次的审委会居然又将其推翻。

这个比较极端的例子说明，就算是最高法院，也不因为“最高”二字垄断真理，这句话是千真万确的真理。这本来就是个观点分歧的世界，多元才能体现社会的进步，才能体现社会的活力。没有多元，律师职业都不需要存在。

认识不同是可以容忍的，研究不同是法律上、学理上、学术上必须的。我们要有这种职业敏感度，同时也要利用好制度提供的机会与平台。法官的认识有差异，我当然要对症下药，针对特定的裁判者，设计更具竞争性的诉讼策略和方案。

只有在这种情况下，我们才可能相互认同、承认、暗合，鼓励他做出自认为正确的判断。这完全是我们职业中最正当化的要求，可惜我们多数人，并没把这个正当化用好、用足、用活，以致法官群体普遍瞧不起律师群体。

说到底，还是技不如人。既然技不如人，不管在哪个行业，在技术群体里，他就不容易看得起你。我们都是吃技术这碗饭的，你是二级工，我是八级工，凭啥要瞧得起你？在这个技术世界里，它有自己通用的显规则和通用的潜规则，我们要把它们用好、用足、用活。

民商事法律思维的解构与建构，第三个途径是从政策因素上入手。政策因素的考量，历来是律师群体的短板。有一位法官跟我说过一句话，我印象很深刻，他说我国四级法院体系，只是宪法确定的一个宪政体制，但在他们看来，我国实际上只有两级法院，就是基层法院和高级法院。基层法院就是中院、区院，高级法院就是高院和最高院，它们之间的思维特质是很不一样的。

对高等级法院的法官思维影响非常大的一个因素，就是政策因素。按照我的导师的观点，我们相当一部分法律是政策法。用官方语言表达，是为党和国家的中心工作和发展大局服务的。每年两会，最高院院长做的工作报告，选取的案例无不是弘扬、体现、倡导社会主义核心价值观。

没有这种政策因素的考量，到高等级的法院打官司，你根本摸不到方向和脉络。人家看案件是跳出法律看法律，而你还是在就法律谈法律，大家就不在一个思考维度上。如果对方律师是这方面的高手，你极可能遭遇毁灭性的降维打击。

我上周参加讲座，参加分享的法官说了一个案例 ，最高法院三巡审理的关于保险公司股权代持的案件，明确表示否定态度，认为合同无效，反映出金融监管和金融司法的融合协同。我下午进行点评，补充说到这个案例的背景，这是最高法院的时任副院长担任审判长的一个案件，援引了保监会的规章来判案。

可能大家感到奇怪的是，1999年的《合同法司法解释一》规定，不能用部门规章否定合同效力，至少应当是行政法规的强制性规定。此后的《合同法司法解释二》还进一步明确，还必须是强制性规定中的效力性条款。既然如此，为什么还要引用规章的规定？

就是因为中央经济工作会议开过之后，必须要在这方面有所行动，必须要有整治，必须要亮剑，必须要展现出司法对整个行业的引领。虽然判决引用保监会的规章，但也明确说该规章源自保险法的授权，作为规章的立法目的和保险法是一致的。

如果局限于案件本身，只知道金融监管和金融司法的融合、协同，为什么融合？为什么协同？不了解背后的东西，显然就不知其所以然。就像现在的考生一样，素质教育谈了多少年，有多少搞素质教育的？高考的指挥棒在那里，没法搞素质教育。国家政策在那里，不可能脱离它，一定是围着它转，司法也要为其保驾护航。

如果我们意识到这一点，在代理一些重大、疑难、复杂和前沿案件的时候，不至于让法官俯视我们。如果没这个意识，他们看我们像进了迷宫一样，只是拿着法律条文说条文。有这个意识，或者长期以来就具备这个意识，你就可以跟人家平起平坐地去探讨。通过他的发问，只言片语，你就可以判断甚至锁定他的审理方向。

有些案件怎么判，不是他能定，也不是合议庭就能定，甚至也不是分管领导就能定的。那是大政方针，容不得讨价还价。站在这个高度去代理案件，你一出手，别人就知道你是高手，至少是个明白人。

律师群体对于政策因素的研究非常不够。最高法院公布的司法解释得看，会议纪要都学，但是比司法解释、会议纪要更重要的司法文件、司法政策，律师却很少去学。最高法院在两会上通过的工作报告，没有人认真学。

事实上，工作报告的重要性超过1万份裁判文书，因为这1万份裁判文书都必须向它致敬，以它为皈依，毕竟是全国两会通过的，具有至上的法律效力，可以说是一切裁判文书地地道道活的灵魂。

认真研读工作报告里，等于最高法院的大法官亲口告诉你，这类案件应该怎么审，那类案件应该怎么判，这类案件有什么指导观点，那个案件要倡导什么价值观，等等。这么一想，还觉得枯燥？没有意义吗？不仅律师要学，法官也要学，而且他们还不止学一遍两遍，可能还得写学习心得体会。

工作报告里，往往会发布各种带有政治性导向的重大事项，比如金融政策的明确、金融审理的现状，等等。它是一个时期内，引导最高法院在内的全国四级法院审理方向、审理规范、审理标准和审理结果的最有效指挥棒，比司法解释重要1000倍。

律师本来时间就很紧张，应该把有限的精力，放在最重要的、回报率最高的地方。我们偏偏买椟还珠，本末倒置。把法律条文看得再熟也不行，这个条文想达到什么目的，那个条文想干嘛，必须把背后的立意搞清楚。不把这个搞清楚，就条文谈条文，一个条文完全可以做出三种不同的解释，而且都能自圆其说。所以，能不能够穿透到这一层，这是评判我们的法律思维建构能否更上一层楼的一个指标。

律师这一点做得很不够，我们想的有点多，说的比我们做的要多，说的比我们做的要好。从功利的角度来说，要提升我们自己的专业水平，在法律服务市场的竞争中，获得一个有利的位置。

更重要的是，我们要在职业的道路上更加自信，走得坦然，走得丰厚。当你走到职业生涯的高峰，回头一看，这个职业给我带来的，不仅仅是那一点点的财富，还有更多、更重要的东西。人的气质也会大变，别人能以认识你、结识你为荣，他要再删掉你的微信，那是他的重大损失。

如果有这种意识，根本没时间抱怨，时间根本来不及。我现在这种情况下，都要忙到下半夜，这么多书要看，这么东西要看，你不看睡不踏实。不要觉得自己取得一点成绩沾沾自喜，想一想和发达国家的律师群体、法官群体差距有多大。人家那种法治传统中，将学术、专业、伦理、世故人情、历史时代融于一炉、汇于一心的整体感，学不到也装不出来。

到了这个高度，你就不会觉得我是某个大所的，或者在某个法院办理什么案件，取得了什么眩目业绩，你根本不会这么想。你会变得谦卑、踏实，三、五年之后，你就不是当初的你了，有了脱胎换骨的感觉。

03「 新形势下争议解决选择方式的比较、思考和应对 」

由于时间关系，第三大块只能简单讲一下，新形势下争议解决选择方式的比较、思考和应对。解构、重构法律思维之后，归根结底还要回到具体的实务工作中去。解构、重构以后，应该怎么办？套用鲁迅的语言，娜拉出走之后，应该怎么办？

我国的争议解决方式，从民商事的角度来说无非两种，诉讼和仲裁。现在我对客户都是力劝他们，能不走诉讼就不走诉讼这个途径。好多人不能接受，也不能理解。是不是因为你是仲裁员，就到处推销仲裁？我虽然做了多年仲裁员，但绝不是因为这个因素，因为根本没有这个必要。

我对自己的要求，从来都是三位一体的，即律师、学者和仲裁员，所以，我不会从某一个片面的角度来谈问题。尽量不要选择诉讼，这个观点是经过我反复、长期，也是多元化身份比对以后，得出来的成熟结论。

我国的诉讼，就像张军大法官在论文里说到的，执法、司法人员法律意识的高度不一致，导致案件处理的极不确定，在未来可以预见的时间内，这种态势难以从根本上消除。一个案件，把法官研究透，也对症下药，最终也赢了，不过是具体的案件赢了。这个案件要放在别人手里，有可能不是这个结果。

如果这样看，你个人确实是得到了，但从法律水平的整体提升角度看，这是进步、退步，还是在原地打转呢？某些技艺的提高，如果看不出对提升整体水平的推动，这种个体性的业绩，其效应是很有限的。只要这艘船开不快，在船上的每个人都不会跑得很快。恰恰在这个方面，我认为这是诉讼的一个大的弱点。

我再介绍另外一个法官的观点，我国虽然是两审终审，还有再审监督，检察监督，实际上中国的案件没有终审。确实，诉讼案件周期漫长，可预期性差，司法意识的不统一，导致案件裁判的个体性差异，在相当长的时间内不仅不可能淡化，还有可能强化。

从2021年10月份到现在，为期两年的全国四级法院职能定位改革试点就要结束。今年8月份，最高法院的院长要向全国人大做专题报告，报告结束以后，对四级法院职能定位改革的成果要纳入到第五次民诉法的修订。今年4月底，中国政法大学课题组来深圳调研，最高法院也派员参加，我应邀做了一个主题发言，题目是《审级职能定位改革后最高法院审查民商事再审案件的动向及影响》。

目前来看，第五次民诉法修订之后，四级法院职能定位改革试行这些内容、规则，将进入民诉法，以后最高法院基本上不再审案，彻底把自己定位成政策性法院。

10年前，我在博士论文里曾说，最高法院以后如何发展，还会不会像现在每年审1万多个案子？会不会还继续作为裁判功能型法院来审案件？现在的结果反映，最高院在不断从既往的裁判功能型法院，在向政策性法院转型，实际上有点象美国最高法院，以后是择案而审，为统一规则而审，为法治创新而审，而不再是为审而审。

现在广东高院的案件，不经过审委会讨论的，到不了最高法院。只要是在12 个省、自治区试点范围内的，都是这个规定。而且要到最高院去审，还必须说明对原来的事实、程序没有任何异议，只是对法律适用有异议。光这还不够，对于法律适用的规则，最高法院必须认为，是在全国范围内具有统一裁判尺度的价值与功能，才会去审，否则不审。

也就是说，以后大量的案件，会下沉到高级法院以下的法院审，这就让法官的压力更大。反过来说，会使得现在法院扁平化、个性化、差异化的烙印更明显。在这个地方审，和在那个地方审，这个法官审和那个法官审，很可能会大不一样。

我上周给金融机构做的专题讲座，内容主要是银行的案件败诉类型，但也讲到了这个问题。我归纳了六种败诉类型，其中有一类就是水土不服导致的败诉。第一个是先天不足导致的，第二个是后天失调导致的，第三是水土不服导致的，第四是认识差异导致的，第五是运气欠佳导致的，第六是案外因素导致的。

二十大报告说，我们现阶段的基本矛盾，是人民群众对美好生活的向往，与经济社会发展不充分、不平衡之间的矛盾。确实如此，东西之间、南北之间，经济社会发展不充分、不平衡，这种不均衡的现状，可能不是我们这一代就能改变的，它将长期存在。如果是长期存在，就要特别意识到你是在哪个跑道上去竞赛。如果在慢的跑道上竞赛，和快的跑道上去竞赛，职业回报感是不一样的。

有一个现象，大家可以观察一下，全国有12万员额法官，有多少法官到法院去打官司？法官也是普通人，正常人也会面临方方面面的利益纠纷。但是，有多少法官家属、亲属到法院去打官司？他们没有遇到纠纷，没有遇到问题吗？自己的权益没受到侵害吗？绝对不是。但是为什么很少，乃至极少？这是因为，法官群体最清楚这架诉讼机器的效率低下，运转不确定，他们本人作为操作者的时候，就已经意识到这架机器的问题和缺陷，他不会再重蹈覆辙。

我刚才讲到，银行败诉案件第六类原因是案外因素。银行打到最高法院的案件，就算是有法律适用争议，背后都有这样那样的手腕。为什么最高法院连续三个副院长出问题？中纪委的通报里，每一个人的通报里都有插手案件。说明案外因素的的确确是一个客观现象，由不得你承认或者否认，他就在那，不是真空。反过来讲，全国法院系统这么多法官出问题，全国这么多的仲裁机构，包括贸仲、海仲在内，又有多少仲裁员出问题？被判刑的法官，公开报道的就不少。被判刑的仲裁员，手指头数一数，数不了几个。

仲裁员跟国外的法官一样，用现实的话说，都是功成名就的精英人士。国外的法官是律师做得很精彩，走到巅峰的时候才去追求社会能见度，追求做法官的那种尊荣。仲裁员也是做到专业很成功，才有可能被遴选进来。这种人很难收买，人家对自己的羽毛看得很重，更重视自己的口碑。人的素质，加上制度做保障，就算是最高法院做出来的判决，在仲裁庭的这些专家看来，也完全可以跟你的看法不一致。最高法院的对赌第一案，认为股东不能跟公司赌。但仲裁员就可以裁定可以跟公司赌，因为跟公司赌并不必然导致公司利益受损，并不必然导致公司债权人利益受损。

有同行说一裁终局太吓人。但是，一裁终局认为不好，N裁N局就很好吗？打了一审打二审，打了二审打再审，打了再审打抗诉，打了抗诉再信访，你认为那好吗？事实上，一审没审清楚，没审对的地方，二审也不可能审清楚，这是诉讼规律决定的。最高法院现在终于明白这个道理，法院的审级越高，离案件的事实就越遥远，不可能获得比前手法院更真实、更准确、更正确的判断。怎么办？只好谈法律适用。与其一个案件在这样的诉讼机器里翻来覆去，像翻烧饼一样，为什么不去更有素质保障、更有制度保障的仲裁机构去？

我在贸仲做了两届仲裁员，在参与审理的案件中，做过首席仲裁员也做过边裁，大家彼此都很尊重。一个案子裁下来，都很有职业的收获感。这是在诉讼中得不到的。

诉讼就算赢了，你也有不愿意被人知道的酸楚和伤疤。很多律师被吊打的时候，他不会向别人披露。但在仲裁委，在仲裁机构，你的发言，你的观点，都是在专家的审视中得到充分保障。在法院，可以随随便便打断你，没有任何后果。在仲裁委，没有一个人会这样。仲裁员老师都非常有素质，说不清楚的慢慢说，口头说不清楚书面说，讲不清楚的下次再说，还有没有可说的了？没有。

这就是胡云腾大法官一再说的，他在二巡的时候推出一个创新之举——最后一问。庭审结束前问一下双方，还有什么要补充？他认为是创新之举，实际上在仲裁机构，这早已是家常便饭，是必须的、应该的、绝对的、正当的。如果我们在这样的机构去代理案件，对自身的提升也是不一样的。

所以，我们研究法律思维，从法官身上学了很多，也不要忽略另外一个庞大的群体，仲裁员群体。以我相对熟悉的贸仲来说，仲裁员群体的专业素养、综合能力高于最高法院法官群体的平均水平。不要一听到最高法院法官，马上就想立正，肃然起敬。好法官在哪里都是少数，最高法院也不例外。真正有事业心的，有上进心的法官，在哪里都是稀缺品，甚至是奢侈品。

04「 现场提问环节

问：朱博士您好，提个小问题，有的客户不选择仲裁，是担心一裁终局撤裁难。对于客户的这种担心，能在双方约定仲裁时就提前解决吗？

朱：其实我们跟客户打交道的时候，很多是在跟客户做普法宣传，而不仅仅是拿这个案件做代理。做普法宣传，包括对客户进行法律观念、法律制度、法律政策、法律条文等等这一整套的宣传。像刚才讲的这个问题，客户普遍的担心就是就一裁一锤子就定音了，那我太危险了。他们是被法律制度实际运行中体现出来的价值取向吓怕了，这种取向从客观效果上具有否定性、束缚性和约束性，法官无意识中也受到熏染，导致很多裁判实际上从国家强制力的角度考虑过多，而对当事人权益的保护、对交易秩序的维护考虑过少，这已经形成一种社会集体无意识。

我跟客户反复多次讲过，仲裁不是这样，至少这种色彩很淡。仲裁员和仲裁机构的眼光是世界的，而不只是中国的，是面向未来的，而不是指向过去的，是向上的，而不是向下的。它会把你的案件放在一个非常开阔的视野里，非常商事化的氛围里，充分地衡量，充分地磋商，充分地保障。如果你需要一个机构三番五次的裁过之后才能定案，只能说你的阴影太重，或者说你被某些机制化的运作虐得还不够，这就是我的回应。

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