私募基金未登记备案是否涉嫌非法经营罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

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导语：私募基金是否涉及非法经营罪的问题，关键在于非法经营罪的规制范围。

正文：

有人会疑惑：私募基金的登记备案和非法经营罪有关吗？在司法实践中，也有办案机关认为私募基金未进行登记备案或者只登记而未备案的行为构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。

《刑法》第225条规定的非法经营罪保护的法益是国家的特许经营管理制度，规制的行为是违法国家规定，侵犯国家特许经营权的行为。私募基金的登记备案是否涉及非法经营罪这一问题，关键在于私募基金登记备案的行为是否属于《刑法》规定的非法经营罪的规制范围。

笔者认为，私募基金的登记备案并不涉及非法经营罪，不属于非法经营罪的规制范围，私募基金未登记备案也不构成非法经营罪。理由如下：

首先，刑法中的“国家规定”不包括《私募投资基金监督管理暂行办法》。

在刑法中，非法经营罪客观要件要求是违反“国家规定”。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)，刑法中的“国家规定”是指，“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。”

而针对私募基金行业登记和备案规定的规范性文件，目前具有最高法律效力的是2014年公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，其规定私募基金应当在开展募集资金前向中国投资基金业协会（以下简称“协会”）进行管理人登记，在募集资金完毕后向协会进行备案。但该办法是2014年6月30日中国证券监督管理委员会公布施行，只是证监会以令的形式发布的部门规章。

因此，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的行为不属于违反“国家规定”的情形，不符合非法经营罪的客观要件。

其次，私募基金不属于非法经营罪的规制范围。

《刑法》第225条规定了四类属于非法经营的具体行为，前三类，法律学界整理为非法买卖特殊物品/特殊证件/开展特殊业务，共同特点，是这三类行为都侵犯了我国的特许经营/特殊经营或者专营制度。第四类属于兜底条款，所谓其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，实际上应该是与前三类行为具有相同的行为特性，即侵犯了国家特许经营管理制度。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。”因此，私募基金业务并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，因此不符合非法经营罪第一款行为的规制范围。

私募基金业务并非特殊证件的买卖活动，因此不符合非法经营罪第二款行为的规制范围。

根据《私募投资基金登记备案办法》第四条“私募基金管理人应当按照规定，向中国证券投资基金业协会履行登记备案手续，持续报送相关信息。”中国证券投资基金业协会并非国家主管部门，是基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织。因此私募基金行业也并非必须是由国家有关主管部门批准的业务行业，不符合非法经营罪第三款具体行为的规制范围。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)第三条，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而目前没有相关司法解释对私募基金相关业务问题是否构成非法经营罪，进行过明确阐释， 因此私募基金未进行备案登记不符合非法经营罪第四款具体行为的规制范围。

综上所述，私募基金未进行登记备案的行为不属于《刑法》非法经营罪的规制范围，不构成非法经营罪。

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