如何区分合法私募和非法集资？最高检发布指导性案例

最高人民检察院昨天(13日)公布的数据显示，2018年以来，全国检察机关起诉破坏金融管理秩序和金融诈骗案件18万多人;起诉非法集资案件11万多人。

发行销售私募基金按规定进行了备案就合法吗?这个问题在金融犯罪案件办理过程中经常会产生争议。最高检昨天(13日)发布第四十四批指导性案例，其中的张业强等人非法集资案，对相关问题的认定进行了回应。

成立国盈系 获取资格

最高检发布的指导性案例显示，2012年7月至2018年间，被告人张业强、白中杰相继成立国盈系7家公司，其中3家公司在中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)先后取得私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格(以下均简称“私募基金管理人”)。

江苏省南京市人民检察院第四检察部副主任 翁良勇：2014年10月至2018年8月间，张业强、白中杰将公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，并在南京等多地设立分公司，采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，与投资人订立私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。

检察官与审计人员核实资金流向

非法公开募集资金人民币76.81亿多元

2016年8月起，鹿梅任国盈系公司财务负责人，她负责国盈系公司“资金池”及其投资项目公司之间的资金调度、划拨以及私募基金本金、收益的兑付。

翁良勇：被告人先后发行销售133只私募基金，非法公开募集资金人民币76.81亿多元。这些集资款中，以募新还旧方式兑付已发行私募基金本金及收益49.76亿多元，还有17.03亿多元用于支付员工薪酬佣金、公司运营费用、欠款等，其他部分用于股权、股票投资、挥霍及支付张业强个人欠款。

张业强所投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，国盈系公司主要依靠募新还旧维持运转。案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿多元。

张业强等人辩称不构成集资诈骗罪，主要理由是国盈系公司在中基协进行了私募基金管理人登记;发行销售的133只私募基金中有119只按规定进行了备案。检察机关围绕私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等重点判断非法集资人是否具有非法占有目的，有针对性地开展指控证明工作。

检察官与中国证监会江苏监管局等专业人员交流涉案投资项目证据审查要点

翁良勇：经过审查，我们认定，违反私募基金管理有关规定，以发行销售私募基金形式公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。向私募基金投资者隐瞒未将募集资金用于约定项目的事实，虚构投资项目经营情况，应当认定为使用诈骗方法。非法集资人虽然将部分集资款投入生产经营活动，但投资随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，还本付息主要通过募新还旧实现，致使集资款不能返还的，应当认定其具有非法占有目的。

最终，被告人张业强被以集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人白中杰、鹿梅以及28名分公司负责人、业务经理也分别被追究了刑事责任。

准确认识私募基金备案的性质

最高人民检察院第四检察厅主办检察官贝金欣说，如何准确认识私募基金备案的性质，是办理此类案件的难点。

贝金欣：有人认为只要备案了就没有违法性，这也是私募投资人容易受误导的地方。在张业强等人非法集资案中，以发行销售私募基金为名，违反私募基金管理规定，公开宣传，向社会公众吸收资金，承诺还本付息的，构成非法集资犯罪。办案中，往往需要穿透涉案私募基金的伪装了解募集资金的实际过程，判断私募基金是否存在违法违规问题，不能仅从形式上看是否备案。

社会公众如何区分合法私募和非法集资?

贝金欣：区分合法私募与非法集资的关键要点是，私募基金不得变相自融、不得向社会公开宣传、不得承诺资金不受损失或者最低收益、不得向合格投资人之外的单位和个人募集资金，单只私募基金投资者累计人数不得超过规定人数，如《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定基金份额持有人累计不得超过二百人。

检察官指出，募集资金过程中同时有这些禁止性行为的，既违反了私募基金管理有关法律规定，又违反了《中华人民共和国商业银行法》《防范和处置非法集资条例》等关于禁止非法集资的规定，已经不是“私募”行为，而是非法集资，应当依法予以打击。

贝金欣：投资私募基金要求投资人具有更高的风险识别和承受能力。从办案情况看，有的投资人对私募基金的性质、风险及其与公募基金的区别等还存在模糊认识。通过这个案例，希望广大投资者对私募基金领域违法犯罪风险予以高度关注，提高识别防范能力。私募基金从业人员更应当守法诚信经营，依法依规发行销售私募基金，共同维护多层次资本市场健康发展。

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