杨贵生等：全域土地综合整治项目的法律属性判断与招投标实务

原标题：杨贵生等：全域土地综合整治项目的法律属性判断与招投标实务——以山东省某市全域土地综合整治项目为例

摘要

全域土地综合整治项目是指以科学规划为前提，以乡镇为基本实施单元（整治区域可以是乡镇全部或部分村庄），整体开展农用地、建设用地整理和乡村生态、文化保护修复，对闲置、利用低效、生态退化及环境破坏的区域实施国土空间综合治理的系统工程。本篇文章以山东某市引入社会资本开展全域土地综合整治项目为案例，通过分析这一具体案例中土地整治项目的实施模式，对土地整治项目的法律属性以及该项目实施模式中的招投标程序问题进行了初步法律分析。

引言

2019年12月10日，自然资源部发布了《自然资源部关于开展全域土地综合整治试点工作的通知》（自然资发〔2019〕194号），并将组织开展全域土地综合整治试点工作。各省市根据该通知陆续部署全域土地综合整治试点，并实施了相应土地综合整治项目。

笔者以山东省某市的全域土地综合整治项目（以下简称“S项目”）为例，就土地综合整治项目的法律属性及项目实施中所涉及的招投标事宜分析论证，以期为各地实施全域土地综合整治项目参考。

S项目中，政府方与社会投资人签订合作协议，约定了建设内容包括土地平整工程、灌溉与排水工程、道路工程；社会投资人牵头成立项目公司并投资S项目，政府方协调各政府部门完成项目立项到竣工验收以及新增耕地入库、指标调剂等工作；入库的新增补充耕地指标作为项目收益来源，扣除社会投资人投资成本后的剩余收益由政府方与社会投资人按照一定比例分配。政府方选定项目社会投资人未通过招投标程序，项目公司以公开招标方式选定了项目具体施工、设计单位。

一、土地综合整治项目法律属性

（一）是否属于建设工程项目

1. 土地综合整治项目符合建设工程相应特征

根据《山东省土地整治条例》第十九条、第二十四条、第三十三条规定以及国家、山东省关于土地整治项目（工程）的标准规范文件，具体包括《土地整治重大项目可行性研究报告编制规程》《土地整治项目设计报告编制规程》《土地整治项目工程量计算规则》《土地整治工程营业税改征增值税计价依据调整过渡实施方案》《土地整治项目验收规程》《土地整治工程施工监理规范》《山东省土地整治工程建设标准》等，土地综合整治项目无论从工程管理制度宏观层面，还是工程全流程的各个阶段（包括设计、投资、施工、监理、竣工验收等），又或是具体的工程量计算、建设标准等，均符合建设工程相应特征。

2. 土地综合整治项目中的灌溉与排水工程、田间道路工程属于基础设施类建设工程

土地综合整治项目包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程。根据《土地整治重大项目可行性研究报告编制规程》“附录C”项下“表C.2（续）”中关于“基础设施占地率指灌溉与排水、田间道路等工程设施占地面积与建设区总面积的比值”的规定，土地综合整治项目中的灌溉与排水工程、田间道路工程系属于基础设施类建设工程。

此外，在司法实践中，土地整治项目涉及纠纷案由多为“建设工程合同纠纷”。参考最高人民法院（2018）最高法民终152号“重庆市渝万建设集团有限公司、都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷上诉案”中，一审法院认定，土地平整相关协议为建设工程施工合同；最高人民法院虽然未明确协议定性问题，但其认为根据《招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于应当招标的工程。而《招标投标法》第三条是针对建设工程项目必须进行招标的规范。由此可见，最高院对土地平整相关协议认定为建设工程施工合同持认可态度。

参考最高人民法院（2019）最高法民终1360号“十一冶建设集团有限责任公司、四川省渝兴投资有限公司房地产开发经营合同纠纷上诉案”中，一审法院认定土地一级整理开发项目合同无效的理由为：项目属于与政府合作融资且关系社会公共利益的项目，根据《招标投标法》第三条应招标未招标而无效；而最高人民法院认定土地一级整理开发项目合同无效的理由与一审法院不同，其并非认定为社会公共利益项目，而是着重于工程具体内容，即“渝兴公司与遂宁市船山区人民政府合作开发的项目，其内容包括规划道路建设工程、桥梁建设工程、河道整治等基础设施建设”，进而认定合同应招标未招标无效。

S项目建设内容包括土地平整工程以及灌溉与排水工程、道路工程等基础设施类建设工程，故笔者倾向于认为S项目属于建设工程。根据《土地整治项目设计报告编制规程》规定，全域土地综合整治项目一般包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护及生态环境保持工程以及其他工程，属于建设工程。各地在实施土地整治项目时应注意：在司法实践中，部分法院在认定土地整治项目是否属于建设工程时，将进一步审查土地整治项目的具体建设内容。

（二）是否属于政府采购

1. 政府和社会资本合作属于政府采购

2022年9月2日，财政部印发了《政府采购品目分类目录》（财库〔2022〕31号），修订了2013年版《目录》，在“服务”品目中增加了“C24000000 政府和社会资本合作服务”，其中包括公共设施类合作服务、交通设施类合作服务、水利设施类合作服务……以及其他政府和社会资本合作服务等13个细项。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第一条规定，依据《政府采购法》和有关法律、行政法规、部门规章制定本办法。可见，政府和社会资本合作项目已纳入政府采购管理。

同时，财政部国库司（政府采购管理办公室）有关负责人就该《办法》接受记者采访，针对“为什么PPP项目选择社会资本合作者适用政府采购法律制度？”问题予以答复，提到“《政府采购法》第二条第七款规定‘本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象’，对政府采购服务做了兜底式定义。从法律定义上看，PPP属于服务项目政府采购范畴。同时，世界主要国际组织和国家在选择PPP合作方时都遵循政府采购规则，并把服务和工程特许经营权的授予也视为政府采购公共服务的一种方式，将其纳入政府采购监管。因此，将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理，可以进一步促进我国政府采购制度与国际规则对接，也符合世界贸易组织《政府采购协定》对政府采购的定义”。

此外，财政部分别于2020年12月4日、2022年7月15日发布了两版《政府采购法（修订草案征求意见稿）》。尽管两版《意见稿》变动很大，但均将“政府和社会资本合作”纳入政府采购的范围。

综上，在我国现行法律体系下，政府和社会资本合作项目属于政府采购服务项目范围。

2. S项目是否属于政府和社会资本合作项目

《国务院办公厅转发〈财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见〉的通知》明确了“政府和社会资本合作模式”的具体涵义，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

在S项目中，政府方与社会投资人约定了收益分配方式，政府方并非根据绩效评价结果向社会投资人支付对价，而是约定入库的新增补充耕地指标作为项目收益来源，扣除社会投资人投资成本后的剩余收益由政府方与社会投资人按照一定比例分配。在当前法律制度体系项下，S项目并非狭义的政府和社会资本合作项目（PPP项目），但属于广义上PPP项目。

此外，2022年发布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》将“公益性国有企业”纳入采购人范围，在“采购对价”的“使用财政性资金”后新增了“其他国有资产”。可见，新《政府采购法》不仅规范狭义的PPP项目，还有广义的PPP项目。在目前法律体系下，S项目无法认定为狭义PPP项目，进而无法明确适用政府采购相关法律规定。但在新《政府采购法》颁布后，类似于S项目的广义PPP项目可能会与狭义的PPP项目一同纳入政府采购管理范畴。

二、土地综合整治项目中的招投标程序

（一）土地整治项目引入社会资本是否必须通过招投标确定

根据《山东省土地整治条例》第二十五条第一款规定：“对适宜整体开发的土地整治项目，经依法流转后，可以由社会组织投资经营。投资经营主体应当通过招标投标方式确定。”S项目引入社会资本，即确定社会投资人，应通过招标投标方式确定。各地在实施土地整治项目时，应关注地方土地整治管理制度是否明确规定了社会投资人选定的具体方式。

根据前文所述，PPP项目选择社会资本合作适用《政府采购法》及相关法律规定，属于政府采购服务项目。PPP项目采购环节主要适用《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号），该办法第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。根据PPP项目的采购需求特点，选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。”PPP项目采购方式根据项目采购需求特点确定，公开招标有特定的适用条件。

新《政府采购法》扩大PPP项目适用范围后，类似S项目的广义PPP项目在引入社会资本环节，采购方式应依照PPP项目采购的特别规定，除非新《政府采购法》另有规定。

（二）选定设计、施工单位是否必须招标

基于前文所述，在S项目属于建设工程项目的前提下，项目公司选定勘察、设计、施工、监理单位应适用《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）等相关法律法规。S项目的项目公司为国有控股企业，全面负责项目设计、施工单位选定及全部资金。根据《招标投标法》第三条第一款第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，以及16号令第二条第（二）项的规定，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，项目公司选定设计、施工单位应通过招投标程序。

各地在实施土地整治项目时，应根据项目具体情形确定是否通过招标选定勘察、设计、施工、监理单位。

三、结论

综上，笔者倾向于认为，山东省S土地整治项目属于建设工程。在当前法律制度体系项下，S项目属于广义上的PPP项目，并非狭义的PPP项目，进而无法明确适用政府采购相关法律规定。S项目政府方引入社会资本以及项目公司选定设计、施工单位，均应通过招投标程序。

针对一般的全域土地综合整治项目，是否属于建设工程取决于具体建设内容，如涉及灌溉与排水工程、道路工程等基础设施，则可能被认定为建设工程。新《政府采购法》颁布后，如土地整治项目由政府与社会资本合作实施，则项目可能被纳入政府采购管理范畴。同时，各地政府在土地整治项目中，引入社会资本时，应关注地方土地整治管理制度对社会投资人确定方式的特别规定；在项目实施时，应根据项目具体情形确定是否通过招标选定勘察、设计、施工、监理单位。

●注释：

高明轩、李佳新、穆耸：《全域土地综合整治项目的实施路径探索》，

https://hk.lexiscn.com/topic/legal.php?tps=ln_cm&act=detail&id=436898&newstype=3&eng=0&

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