最高法院:施工合同约定仲裁条款,发包人能否起诉分包人、实际施工人?|法客帝国

施工合同约定仲裁条款，发包人能否起诉分包人、实际施工人？

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：新《建设工程解释（一）》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。那么在施工合同中约定仲裁条款时，发包人能否就工程质量问题，突破仲裁条款直接起诉分包人与实际施工人？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

在施工合同约定有效仲裁条款时，发包人受到仲裁条款的约束，只能以工程质量问题为由向承包人主张承担责任，不能突破仲裁条款直接起诉分包人、实际施工人。在生效仲裁裁决确认工程质量问题、承包人承担责任后，承包人还可以向分包人、实际施工人追偿，不会免除分包人、实际施工人的工程质量责任。

案情简介

一、2009年12月，星某公司与建设公司签订施工合同，由建设公司承建涉案工程。其中明确约定，合同履行过程中发生争议，提交成都仲裁委员会仲裁。

二、2010年3月，建设公司将部分涉案工程分包给了富某公司施工、张某伟实际施工。

三、2012年5月，建设公司向成都仲裁委员会申请仲裁，请求星某公司支付工程款；星某公司以质量问题为由提起仲裁反请求，但之后撤回该反请求。

四、2013年9月，星某公司起诉建设公司、富某公司、张某伟，主张三被告承担因工程质量不合格导致的维修费用。建设公司答辩施工合同约定有效仲裁条款，星某公司不能突破仲裁条款直接起诉。

五、最高法院、四川高院认为，施工合同约定的仲裁条款合法有效，星某公司应受到仲裁条款的约束，仅能主张建设公司承担工程质量责任，不能突破仲裁条款起诉富某公司、张某伟承担责任，提交成都仲裁委员会仲裁，案涉纠纷不属人民法院主管，遂驳回起诉。

裁判要点

本案的争议焦点是，施工合同中约定仲裁条款的，发包人能否突破仲裁条款直接以质量问题为由，起诉承包人、分包人、实际施工人？最高法院认为不可以，主要有以下两点原因：

一、施工合同约定有效仲裁条款，因工程质量引起的纠纷受仲裁条款约束

本案中，施工合同约定了合法有效的仲裁条款，而工程质量问题系因施工合同引起的纠纷，发包人应受仲裁条款的约束，不能突破合同相对性，向与其无合同关系的分包人、实际施工人主张工程质量责任。因此，施工合同中约定仲裁条款时，本案纠纷不属于人民法院的主管。

二、以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告，是以诉讼为前提

关于“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，是有适用前提，即以诉讼作为争议解决方式。若约定仲裁的，发包人与承包人之间以仲裁解决争议，假如生效裁决确认承包人应就工程质量承担责任的，承包人还可以起诉分包人、实际施工人进行追责。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

发包人在订立施工合同时，应谨慎约定仲裁条款。实际上，工程质量发生纠纷后，发包人可以直接起诉承包人，也可以起诉总承包人、分包人和实际施工人。因施工合同引起的纠纷，当事人可自行选择争议解决方式。

以在本案为例，总承包人与分包人本应对工程质量问题承担连带责任，但由于约定了仲裁条款，最高法院认为工程质量纠纷应由仲裁解决。同时，发包人因与分包人、实际施工人之间又没有仲裁协议或者仲裁条款，分包人、实际施工人不是适格的被申请人。因此，发包人只能通过申请仲裁主张承包人承担质量责任，减少了可能的潜在的责任主体的范围。

需要指出的是，虽然施工合同约定仲裁条款，不能在仲裁程序中一并解决工程质量问题，但是并不必然导致分包人、实际施工人因工程质量问题而免除责任。实际上，如果工程质量问题客观存在，且给发包人造成实际损失，承包人在实际取得生效裁决后，还可以依据其与分包人、实际施工人签订的施工合同或者相关协议主张工程质量责任。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《中华人民共和国建筑法》（2019修正）

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）

第十九条 裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 仲裁庭有权确认合同的效力。 第二十条　当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）

第一百二十七条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

法院判决

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

围绕上述争议焦点，最高法院关于施工合同中约定仲裁条款时，发包人能否以质量问题为由直接起诉分包人、实际施工人部分的详细论述：

本院再审认为：关于星某公司能否依据建设工程司法解释一第二十五条规定，突破其与建设公司的仲裁协议，提起本案诉讼的问题。根据建设工程司法解释一第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，发包人可以基于与承包人之间的合同关系就建设工程质量争议提起诉讼，也可以将承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼，故星某公司关于本案属于必要共同诉讼的理由不能成立。本案中，虽然由于仲裁条款的存在，星某公司不能将建设公司、富某公司、张某伟作为共同被告提起诉讼，但是如经由生效仲裁裁决确认建设公司应就案涉工程质量承担责任，那么建设公司仍可依据分包合同追究分包人富某公司、张某伟的责任，不存在星某公司所称本案排除法院管辖必然造成免除分包人实体责任的后果。

四川高院二审认为：星某公司以与建设公司因履行《星某上溪园工程建设工程施工合同》及两份《星某上溪园工程施工承包补充合同》提起本案诉讼，要求建设公司承担案涉工程返修、重做责任并赔偿相应损失，基础法律关系建设工程施工合同，合同的签约相对人为星某公司和建设公司。富某公司、张某伟与星某公司之间没有建立合同关系，并非合同的相对一方。星某公司对富某公司、张某伟起诉主张权利，也是基于星某公司与建设公司之间的建设工程施工合同。依据星某公司与建设公司在合同中约定争议解决方式，即提请成都仲裁委员会仲裁，在建设公司不愿放弃仲裁方式解决争议的条件下，对双方因履行案涉合同产生的纠纷不属人民法院主管案件，人民法院对本案没有管辖权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生纠纷，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提出诉讼”，应为人民法院，有管辖权的前提下，发包人就建设工程质量发生的纠纷，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起民事诉讼，并不意味着发包人可突破与总承包人达成的仲裁协议，可以直接向人民法院提起民事诉讼。否则，该规定就一律排除以仲裁方式解决纠纷的适用，不符合法律立法之本意。

案件来源

最高人民法院，成都星某置业有限公司、某建设集团有限公司（原某建筑工程集团总公司）建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申5011号】、二审民事裁定书【（2019）川民终153号】

一、承包人独自承担质量责任后，可向实际施工人追偿。

案例一：最高人民法院，江苏苏某建设集团有限公司、安庆新某悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终589号】

法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，实际施工人为朱仁彪，按照上述司法解释的规定，其应与苏某公司对质量问题共同承担责任。但新某公司并未起诉朱仁彪，根据民事诉讼不告不理的原则，应由苏某公司承担赔偿责任。苏某公司在承担赔偿责任后，可依据相关法律规定予以追偿。

二、转包人向业主承担质量责任后，有权向实际施工人、被挂靠人追偿。

案例二：贵州省高级人民法院，贵州赋某消防工程有限公司、王某云建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）黔民终881号】

法院认为：业主方乌某公司因案涉工程质量问题起诉合同相对方第四公司，转包人第四公司承担相应的质量赔偿责任后，有权向实际施工人王某云、被挂靠人赋某公司进行追偿。根据遵义市汇川区人民法院（2012）汇民商初字第136号民事调解书确认第四公司赔付乌某公司各项损失4601532.45元（含案件诉讼费、公证费、鉴定费等），该费用第四公司已实际支付，属于追偿的范围。该调解书合法有效，未依法予以撤销，属生效法律文书。该调解书的达成，是在修复费用鉴定的基础上结合违约金、鉴定费用、诉讼费用等综合达成，较能客观的反映损失的真实情况，在未有证据证明该调解存在恶意串通，损害相关人权利的情况下，该调解书所确定的损失数额可以作为认定本案损失数额的依据。

三、除工程质量诉讼外，工期延误诉讼不能突破合同的相对性。

案例三：福建省高级人民法院，池某璋、泰宁县三某竹业开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2017）闽民再210号】

法院认为：建工合同解释第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，在发生建设工程质量问题时，发包人可以突破合同相对性，以实际施工人为被告提起诉讼，但工期延误不属于建设工程质量问题，在参照无效合同中工期延误责任条款确定相关责任时，应根据合同相对性原则，以该合同的相对人作为责任义务人。本案中，案涉《钢结构建筑安装合同书》和《补充协议》的合同两造是三某竹业和成某建设，具体代表成某建设签订合同的是案外人卓某汶，生效判决认定池某璋是从成某建设处转包案涉工程，可见池某璋并非三某竹业的合同相对方。因此，三某竹业向池某璋主张工期延误责任，没有事实和法律依据。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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