最高法院:开工令签发后,现场不具备开工条件,如何确定开工日期?|法客帝国

开工令签发后，现场不具备开工条件，如何确定开工日期?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：如何确定开工日期，是关乎工期索赔的核心问题，在实践中争议非常之大。虽然建工司法解释规定了开工日期的认定规则，但是建工实践复杂多变，仍有待于通过裁判规则的提炼和总结，以期维护建工各主体的权利义务关系，实现法律规则的统一适用。那么，开工令下达后，现场不具备开工条件，如何确定开工日期。对此，本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

发包人或者监理人发出开工通知后，承包人勘察现场不具备开工条件的，人民法院应当根据监理人出具的开工报告、项目现场的实际施工情况以及建设工程施工许可证等证据，综合判断项目开工日期。

案情简介

一、2011年9月1日，发包人隆某公司与承包人方某公司签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2011年5月8日、竣工日期为2012年6月30日。

二、2011年5月15日，方某公司开始施工，经监理单位在《开工报告》中予以确认。之后，隆某公司取得《建筑工程施工许可证》中载明开工日期为2011年6月20日、竣工日期是2012年12月31日。

三、2011年6月27日，双方当事人及有关单位进行图纸会审，2011年11月23日，双方形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。

四、2012年7月9日，方某公司起诉主张隆某公司支付工程款逾期违约金。隆某公司未作书面答辩，以方某公司因技术不足导致工期延误为由反诉赔偿金。

五、青海高院一审认为，双方均认可案涉工程于2011年5月15日开工、主体工程于2012年6月13日完工交验，方某公司主张逾期付款违约金缺乏依据，不予支持。方某公司不服，提起上诉。

六、最高法院二审认为，虽然本案存在多个开工日期，但双方均认可在合同约定的开工日期的时间节点不具备开工条件、未开始施工，实际开工日期应以监理单位确认的《开工报告》所载的实际施工之日2011年5月15日为准。

裁判要点

本案的争议焦点是，如何确定案涉工程的开工日期？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下

一、多个开工日期存在不一致，如何确定实际开工日期。

案涉施工合同约定开工日期为2011年5月8日，监理单位确认的《开工报告》载明的开工日期是2011年5月15日，以及隆某公司取得《建设工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日。在多个开工日期存在不同的情况下，应以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月 15日作为本案工程开工日期。

二、实际开工日期应以现场是否具备开工条件为前提。

根据监理单位出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位符合开工条件，监理单位经审核作出了同意施工的意见，且建设单位、施工单位和监理单位均共同确认开工日期为2011年5月15日，则应以2011年5月15日作为本案工程开工日期。

三、施工许可证载明的开工日期能否作为认定依据。

虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

当承包人进场后，发现不具备开工条件，发包人强制要求施工的，如何确定开工日期，这是在实践中争议比较大的问题。现将实务经验总结部分如下：

第一，对发包人而言，如何确定开工日期，有其严谨的认定规则：即（1）优先依照开工通知予以确定；（2）虽然开通通知发出后，但尚不具备开工条件的，以实际开工条件具备后，再确定开工日期；（3）承包人有意拖延开工日期的，以作出不利于承包人的角度，依据开工通知认定开工日期；（4）经过发包人同意进场的，以实际进场施工日期作为开工日期。同时，需要发包人注意两点：其一，承包人实际进场不等于实际施工，如果现场不具备开工条件，开工日期仍然会有变化；其二，施工许可证、竣工验收报告等载明的开工日期，仅具有参考效力，不是确定开工日期的唯一凭证。

第二，对承包人而言，在开工日期的认定问题上，非常有必要固定有效证据，避免被发包人主张工期索赔，比如：（1）防范先进场施工后招标签约可能带来的风险，建议承包人审慎安排进场施工，如若必须进场施工的，一定要取得谈判主动，取得发包人的书面同意；（2）防范招标签约后进场施工可能带来的风险，建议遵守施工合同约定的开工日期，及时与发包人沟通或者索要开工通知，并与监理单位共同勘察现场是否具备施工条件，保留书面的监理日期；（3）防范只实际进场施工、未保留书面文件可能带来的风险，建议在工程结算过程中，以结算协议、会议纪要等形式与发包人共同确认开工日期。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

（点击图片即可进入小程序购买）

相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书中“本院认为”部分论述如下：

本院认为：首先，方某公司与隆某公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为 2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方某公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为 2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆某公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。尽管方某公司与隆某公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方某公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。

其次，方某公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位符合开工条件；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方某公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。

再次，一审法院委托规划研究院咨询部对已完工程造价部分工程项目价款进行鉴定时，方某公司与隆某公司共同确认案涉工程开工时间为2011年5月15日。就建设工程而言，建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。

最后，虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方某公司、隆某公司及监理机构均确认开工日期为2011年5月 15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。

综上，一审判决认定2011年5月15日为案涉工程开工日期正确；方某公司提出的开工日期为2011年6月20日、隆某公司提出的开工日期为2011年5月8日的上诉主张，均与事实不符，不予支持。

案件来源

最高人民法院，青海方某建筑安装工程有限责任公司与青海隆某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2014）民一终字第69号】【公报案例（2015年第12期）】

1

一、虽然监理单位出具了开工令，但施工现场明显不符合开工条件，应当以开工报告所载的开工日期确认实际开工日期。

案例一：最高人民法院，浦城县万某置业有限公司与上海世某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申6461号】

法院认为：蒲城万某公司认为根据《工程开工令》记载，本案工程款开工时间实为2014年8月23日。事实上，浦城万某公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建设工程施工许可证》。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，二审法院不予采纳并无不当。虽然本案有证据证明上海世某公司在施工许可证颁发之前即已进场施工，但相关主管部门均已发函要求案涉工程立即停工，也即案涉项目在施工许可证颁发之前不是能够正常施工的状态。因此，二审法院依据《开工报告》，确认案涉工程开工日期为2015年3月20日并无不当。

福建高院二审认为，对于涉案工程开工时间的问题。浦城万某公司在2014年11月13日才取得《建设用地规划许可证》及《附件》，根据《中华人民共和国建筑法》第七条与第八条的规定，在未取得用地批准和工程规划许可之前，无法取得工程施工许可，就不能开工。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，本院不予采纳。一审法院按照《开工报告》中注明的开工日期，确认涉案工程开工日期为2015年3月20日，并无不当。《鉴定报告》载明的开工日期2014年8月23日，是其作为鉴定机构计算停窝工损失的标准，并非对涉案工程开工日期的司法确认。且上海世某公司作为停窝工损失的主张一方，对此没有提出异议。涉案工程的开工日期为2015年3月20日，单位主体结构封顶的日期是2015年7月18日，未超过合同约定的180天工期，浦城万某公司主张上海世某公司工程逾期，没有事实依据，本院不予采纳。

2

二、即便承包人已经实际开工，但发包人仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，工程欠缺开工的基本条件，不应认定开工日期。

案例二：最高人民法院，福建九某建设集团有限公司与云南佳某某合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终337号】

法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条，建设工程的施工必须取得施工许可证，办理施工许可证是建设单位即佳某某合的法定义务。同时，《建设工程施工合同》专用合同条款7.3.2约定发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可；专用条款7.5.1对因发包人原因导致工期延误只载明其他情形，故应参照通用条款。《建设工程施工合同》通用条款7.5.1约定：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用：（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期佳某某合取得建设工程施工许可证也是合同约定的义务。

经查，双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。即使福建九某于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，佳某某合仍在向福建九某发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。故佳某某合对于逾期竣工存在过错，其要求福建九某承担逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。

3

三、开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要发包人履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作。

案例三：最高人民法院，陕西志某置业有限公司与江苏天某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申1645号】

法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”根据该条规定，开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要志某公司履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作。首先，从2012年4月8日志某公司给天某公司及其他整体项目各承包人的工作联系单来看，此时各承包人施工范围尚未确定；从2012年6月27日联系单来看，2012年6月初志某公司才完成施工场地高压线拆除。前述证据表明，至2012年6月案涉工程并不具备完备的施工条件。其次，根据2012年7月18日志某公司出具的工作联系单，因政府政策、高、中考等原因整体计划滞后7个多月。综合前述分析，即使志某公司2011年12月5日发出开工通知，并于其后发出数份工作联系单，天某公司于2012年1月2日出具《通知回复单》表明已进场施工，但因施工条件不完备及政策、高、中考等原因，天某公司并不能正常施工，因前述原因造成工期延误，不可归责于天某公司。另外，根据双方当事人一、二审提交的工程资料及鉴定结论，在案涉工程施工过程中，存在工程量变更增加的情况。原合同约定发包总价160000000元，根据鉴定意见，案涉工程双方无争议部分的造价为220963379.09元，可见工程量变更增加的幅度比较大，在这种情况下，工期亦应当顺延。故工期延误是施工条件不完备、政府政策、高、中考以及工程量变更增加多种因素造成，这些因素造成的工期顺延天数无法计算，不能得出天某公司延误工期的结论，故原审法院认定天某公司不存在工期违约情形并无不当。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

主编简介

重大疑难复杂案件研究中心

欢迎就文章所讨论的法律问题与我们联系

深度探讨或咨询个案问题

电话：010-59449968；

手机：18501328341（李舒律师）

18601900636（唐青林律师）

地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层

（来访请提前预约，否则恐无时间安排接待）

云亭法律实务书系

我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！