境内非上市公司通过合伙平台实施的股权激励应如何缴税？

作者：叶永青、余悦、王一骁、骆盼

随着诸多行业和领域内的企业发展越来越多地依赖核心高管、核心技术人员的个人价值，为了吸引并留住核心员工，使企业与员工形成更紧密的利益共同体，科创企业等非上市公司正在越来越多地引入员工股权激励作为一项长效激励工具。

与上市公司的股权激励相比，非上市公司的股权激励的设计和实施更为灵活，在员工的持股架构方面，考虑到公司股权结构的稳定性、股权激励管理的便利性，公司通常会选择间接持股的方式实施股权激励，一般以有限合伙企业作为持股平台，员工通过持有合伙企业的份额间接持有公司的股权。

在以有限合伙企业作为持股平台实施的股权激励方案中，如何进行税务处理一直是企业关注的重点问题，涉及的问题包括：

1. 员工何时产生纳税义务、税目是什么、如何适用税率？

2. 101号文递延纳税备案能否适用于间接持股的股权激励？

3. 公司通过持股平台实施股权激励，应否及能否69号文税务备案？

4. 公司对员工应纳的所得税是否负有扣缴义务？

5. 公司计提的股份支付费用能否税前列支扣除？

上述问题将影响员工的纳税义务和税负成本，从而进一步影响股权激励效果的实现和员工参与股权激励计划的积极性；此外，上述问题还关乎企业自身的税务合规风险，特别是在当前上市合规审核对股权激励的税务合规日益关注的背景下，这些问题已经成为企业上市进程中证监会、交易所、中介机构重点关注的、难以回避的焦点。

本文将从现行税务规则出发，结合我们的实践经验和观察，对非上市公司通过合伙企业实施的股权激励的税务处理进行讨论及分析。请注意，本文讨论范围仅以境内非上市公司以有限合伙为平台的员工股权激励为限。

01

现行税务规则下的两种个税处理方式

在过去很长一段时间，国内税法规则仅侧重于规范上市公司股权激励的税务处理，如《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）、《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号）、《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号）等。

直至2016年《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，“101号文”）的发布，才首次明确了非上市公司股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励的税务处理规则，并规定不符合递延纳税条件的非上市公司股权激励，参照财税[2005]35号文进行税务处理。

根据101号文和后续发布的《关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第62号，“62号公告”），对于非上市公司实施的股权激励，如果是直接持股，税务处理的规则框架可以理解为：

1.原则上参照财税[2005]35号文处理

在获得股权（一般可理解为员工就期权行权或限制性股权解禁）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”征税个人所得税，最高累进税率为45%；在员工直接持股情形下，后续个人直接转让股权时，按照“财产转让所得”适用20%的税率计算缴纳个人所得税；

2.符合特定条件的，可享受递延纳税优惠

经向主管税务机关备案，员工在取得股权激励时可暂不纳税，而是递延至未来股权转让时，按照股权转让收入减去取得股权相应成本及合理税费后的差额，按照“财产转让所得”适用20%的税率计算缴纳个人所得税。

101号文的规定虽然填补了非上市公司员工股权激励税务处理规则的空白，但由于文件并未明确通过合伙企业实施的股权激励是否仍然适用101号文，以及如何适用，实践中税务机关存在两种截然不同的观点：

1. “部分适用”101号文

部分税务机关认为，通过合伙企业实施的股权激励应按照非上市公司股权激励相关税务规则进行处理。原因在于，不论直接还是间接持股，股权激励的经济实质都是公司以股权换取被激励对象的服务，本着实质课税原则，对相同经济实质的行为应当给予相同的税务处理。因此，在不符合递延纳税条件的情况下，个人应在获得股权时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照工资、薪金所得计算缴纳个人所得税，适用税率3%-45%；后续通过合伙企业处置股权实现收益时，员工（即有限合伙人）一般按照经营所得计算缴纳个人所得税，适用税率5%-35%。为便于下文讨论，我们将这一观点归纳为“按股权激励处理”。

2. 完全不适用101号文

更多的税务机关认为，101号文规范的股权激励仅包括直接持股的情况，原因在于，从101号文的多处文义表述来看，很可能理解为激励对象“直接”取得公司股权；并且，101号文的立法目的是遵循税收公平原则，对上市公司和非上市公司实施员工股权激励原则上适用相同的税收待遇，而根据我国资本市场现行的《上市公司股权激励管理办法》，上市公司实施的股权激励本来也不包括间接持股的形态，因此，间接持股的股权激励不具有参照适用财税[2005]35号文的基础。相反，从法律形式出发，通过合伙企业实施的股权激励应被视为员工通过合伙企业参与对公司的投资行为，应适用个人投资的税务处理规则，即个人取得股权时属于个人合伙人投资入伙及合伙企业认购公司增资或受让公司股权，不涉及个人所得税；后续合伙企业处置股权分配收益时，有限合伙人一般按照经营所得计算缴纳个人所得税，适用税率5%-35%。为便于下文讨论，我们将这一观点归纳为“按合伙投资处理”。

第1种观点下，之所以说只是“部分适用”101号文，是因为多数采取“按股权激励处理”的税务机关都不同意“符合特定条件的间接持股的股权激励也可以享受递延纳税优惠”的结论，也就是他们在认定征税实质时要求适用101号文，但给予优惠时又不认同这一文件的可适用性。这一判断本身当然存在规则解释的矛盾之处，然而显而易见的背后原因则是执法风险。明面上，税务机关做出这一主张的主要理由则在于，101号文规定的递延纳税条件之一明确为“激励标的应为境内居民企业的本公司股权”。这种相互冲突的立场导致了，无论采取哪种理由，实践中，大多数税务机关均无法为通过合伙平台实施的股权激励办理101号文递延纳税备案。

此外，从技术上而言，根据情况不同，不论是“按股权激励处理”还是“按合伙投资处理”，对股权处置阶段的税务处理而言，基于对现行合伙企业税制的探讨，采用不同的员工退出方式，均有进一步讨论适用20%税率的可能性，本文对此暂不做展开。

02

两种税务处理方式的比较

由前文可知，实践中税务机关截然不同的两种观点实质上是对于交易法律关系性质和经济实质认定的差异。如果把股权激励放在企业和个人整体税务合规的更宽视角下看，两种观点带来的影响将不仅仅是个人所得税税务处理的差异。下文将以期权激励为例，从员工行权及股权转让的税负成本、公司的扣缴义务、股份支付费用税前列支、税务备案/资料报送要求等方面综合分析比较两种税务处理方式的差异。

一、员工的税负成本

理论上，在无法适用101号文递延纳税优惠的前提下，前述“按股权激励处理”和“按合伙投资处理”两种模式最终产生的税负孰高孰低具有一定的不确定性。实践层面，有必要关注的影响包括：

1. 时间差异：在“按股权激励处理”模式下，员工的首次纳税义务发生在行权日，此时员工尚未取得真实的现金收益，特别是在公司股权的未来价值难以预期和股权激励计划规定名义价格甚至0元行权的情况下，员工对在行权日就需要纳税的接受程度可能较低。相比之下，“按合伙投资处理”模式的首次纳税义务在处置股权变现时才发生，在此方面似乎更具优势。

2. 税基的衔接：在“按股权激励处理”模式下，对前一道工资薪金所得的税款，通常应由公司向公司注册地税务机关代扣代缴，而后一道财产转让所得的税款，由于合伙企业的存在，往往可能需向合伙企业注册地申报缴纳。实践中，由于合伙税制规定的缺陷，加上合伙平台和公司本身很可能不在同一地区，且考虑到工资薪金所得和经营所得的税收征管缺乏有效的衔接，员工在申报缴纳后一道税款时，可能面临只能按取得股权的成本而非行权时的公允价值认定税基，从而造成两个环节重复征税的情况。尽管这些问题是可以解决的，但相比之下，“按合伙投资处理”模式因只涉及一次纳税义务，一般不会涉及税基无法被认定的问题。

3. 对行权价款支付安排的影响：实践中，部分企业出于避免让员工在前期自筹行权价款的考虑，会在股权激励计划中约定允许员工延期支付行权价款，例如约定待行权取得的激励股权变现时，从应分配给员工的收益中扣减未付的行权价款。在“按股权激励处理”模式下，当计算行权阶段工资、薪金所得时，原则上应按行权日股权公允价值减去员工取得激励股权的成本计算，税务机关可能因员工并未实际支付行权价款而认定取得成本为零，如不能进行有效沟通，很可能导致员工多交税款。而在“按合伙投资处理”模式下，资金垫付安排等方面或许存在更灵活的处理空间，视合伙企业实际对公司出资的情况，将有可能通过合理安排按行权价款确认可扣除的计税基础。

二、公司的代扣代缴义务

一般而言，员工是股权激励相关税负的纳税人，但如果公司负有法定的代扣代缴义务，按照《税收征收管理法》第六十九条的规定，在员工未缴、少缴税款的情况下，公司也可能面临0.5-3倍的罚款。

公司是否负有扣缴义务的判断也受到税务处理模式差异的影响。在“按股权激励处理”模式下，由于员工存在工资、薪金所得，公司作为雇主，是法律规定的扣缴义务人。而在“按合伙投资处理”模式下，由于员工的所得性质被认定为经营所得，一般可按照合伙企业的税收征管方式，由合伙企业代为申报或由员工（合伙人）自行申报，而公司在现行法律法规下不会被认定为扣缴义务人。

三、公司股份支付费用的税前扣除

从会计角度，无论是直接还是间接持股的股权激励，都属于企业为获取职工和其他方提供服务而授予的权益工具，均应按照企业会计准则的相关规定确认股份支付费用。其中，对于设定等待期或业绩条件的股权，应在对应等待期内将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。

从税法角度，实施股权激励形成的股份支付费用能否在公司的企业所得税前扣除，主要规则依据是《国家税务总局关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第18号）。根据18号公告，在股权激励计划可行权后，公司可根据该股权实际行权时的公允价格与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量，计算确定作为当年上市公司工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。与个人所得税规则不同，18号公告本身即明确了非上市公司比照上市公司实施股权激励计划、适用企业会计准则进行会计处理的，在企业所得税上同样适用本公告。

基于此，在员工个人所得税“按股权激励处理”模式下，通常认为，当个人行权并计算缴纳个人所得税后，相关股份支付费用可由企业依法在税前列支扣除。而当员工个人所得税“按合伙投资处理”时，由于行权时点上不涉及个人所得税缴纳，实践中相关股份支付费用的税前扣除很可能受到税务机关的质疑和挑战。持不允许扣除观点的主要理由在于，18号公告建立的税前扣除逻辑基础是公司以股权“换取激励对象提供服务”，股份支付费用是作为“公司工资薪金支出”扣除的，与“按合伙投资处理”模式的有关性质认定显然不相匹配。

四、税务备案/资料报送要求

在《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号，“69号文”）出台前，对于非上市公司，101号文、62号公告仅规定了非上市公司实施符合条件的股权激励为了享受递延纳税优惠，应于行权时向主管税务报送相关资料进行备案。对于股权激励计划实施后、员工行权前，是否参照上市公司股权激励相关文件（如财税〔2005〕35号、国税函〔2009〕461号等文件）进行税务备案或资料报送，实践中不同地区的税务机关的观点也存在较大差异。据我们了解，有少数地区的税务机关认为，如员工希望享受股权激励工资、薪金所得单独计税的优惠政策，则非上市公司也应参照上述上市公司的相关规定向主管税务机关报送相关资料。

2021年出台的69号文第（十）条首次明确提出：无论是上市公司还是非上市公司的股权激励，在决定实施股权激励的次月15日内，均应当向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按照财税〔2005〕35号、财税〔2016〕101号等现行规定向主管税务机关报送相关资料。

该条款一度成为市场关注的热点。我们理解，暂且不讨论69号文的法律效力，其从规范性质上讲并非税务处理规则，并不改变现有的股权激励税务处理规则，实际上只是征管层面为更好地落实股权激励的税务处理规则而推出的加强税源管理措施，即确保税务机关及时准确掌握潜在的可能在未来产生纳税义务的股权激励事项。

因此，非上市公司通过合伙企业实施的股权激励，是否需要根据69号文的规定报送《股权激励情况报告表》这一问题，实际上就与本文第一部分讨论的“究竟应采用哪种税务处理模式”的问题发生了量子纠缠——从理论上看，税务处理的不明确其实不影响税务机关广泛收集涉税信息，也不能因为不同地方税务机关对合伙平台股权激励的税务处理差异就认为69号文也存在地区性差异，因此站在69号文的立法本意看，无论什么形式的股权激励计划，只要从名义上存在“股权激励”（换句话说，在会计上需要确认股份支付），就可能存在资料报送义务；然而，另一方面，如此宽泛的界定肯定也不在税务机关的预想范围内。

于是，实践中也不可避免地存在不同的观点：认为通过合伙企业实施的股权激励属于101号文规定的股权激励的税务机关，一般认可和接受企业按照69号文进行资料报送；认为通过合伙企业实施的股权激励实际属于个人投资的税务机关，则可能认为无需或无法接受企业按照69号文进行资料报送；当然，也存在无论何种税务处理方式都要求企业按69号文进行资料报送的税务机关。

同样，从企业的角度讲，如何处理69号文的备案要求也成了一个问题：

一方面，既选择“按合伙投资处理”模式进行税务处理，又按69号文报送股权激励资料的，可能引发进一步税务风险。实践中，非上市公司通过合伙企业实施股权激励时，可能会按照69号文的规定报送股权激励的相关资料，但在行权时又根据地方税务机关的立场没有按照工资、薪金所得为员工扣缴个人所得税。这种情况下，可能产生立场冲突的问题。

另一方面，前期没有按69号文要求报送资料，后期行权时又希望按工资、薪金所得为员工扣缴个人所得税，并希望适用单独计税优惠待遇的，在扣缴申报和享受优惠的过程中能否顺利完成申报，很可能也取决于主管税务机关对股权激励的征管控制方式，包括前期资料报送与后期申报权限的衔接、是否接受补报送等。此外，不排除在企业所得税前列支相应股份支付费用时，也会因缺少前期的资料报送而受到质疑的可能性。

这样的矛盾需要企业本身充分考虑立场的确定性并从一而终地选择税务处理方式，然而，在实践中，地方税务机关的主管官员更替都可能导致上述问题的答案出现冲突，所以最后的要求仍然是对相关政策的尽快明确。

五、分析比较小结

基于前述各个方面的分析比较，对两种税务处理模式的差异简要总结如下：

03

我们的建议

综上所述，通过合伙平台间接持股的员工股权激励，其税务处理在法规层面和实践层面的确存在一定的不明确性和差异性，“按股权激励处理”与“按合伙投资处理”两种模式的选择，影响个人和企业税务合规的多个方面，需要综合税负优化和税务合规风险评估进行平衡。我们建议企业按照如下方式选择和决策税务处理模式：

1. 在“按合伙投资处理”模式下，仍然应该争取101号文的依法适用，从实质重于形式出发来进行判断；事实上，在企业所得税方面，在适用101号文的情况下行权时仍然有较大可能可以依法扣除股份支付费用，个人所得税与企业所得税的处理应当保持对征税基础事实法律性质认定的逻辑一致性；

2. 如果无法进行101号文的处理，两种税务处理模式则可能各有利弊，企业首先应结合实施的股权激励计划的具体情况，综合分析员工和公司的税务影响、员工对履行纳税义务的理解及接受情况和纳税现金流能力等，确定相对更有利的税务处理模式作为后续沟通方向；

3. 如选择“按合伙投资处理”模式，则应对税务处理方式的合理性进行进一步研判；分析研判可能需要结合股权激励计划的诸多事实因素进行，例如，如果股权激励计划下的行权价定价与行权时股权的公允价值相同或差异不大，则相对名义行权价格或0元行权价而言，在向税务机关或未来上市监管机构解释按投资实质进行税务处理的合理性时，可能更具支持性基础，且实际导致少缴税款结果的可能性不大；

4. 如选择“按股权激励处理”模式，则需对主管税务机关的执法口径进行事前了解，明确办理相关税务备案/资料报送及后续纳税申报的可行性，特别需要关注税基的衔接、股权激励税收优惠的延续问题；

5. 由于实践中各地税务机关对于通过合伙企业实施的股权激励的税务处理及备案/资料报送要求的执法口径存在差异，建议企业结合自身的情况及诉求，合理主张自身确定的税务立场，提高税务处理的确定性；

6. 通过合理方式留存、记录与税务机关沟通确认税务处理方式的过程，准备和留存其他支持选定的税务处理模式的资料、证据，以备未来企业上市时，有依据地对监管机构可能提出的相关问询进行反馈。

我们的税务团队在协助非上市公司制定和实施股权激励方面拥有丰富的经验。如果您对本文话题有任何疑问，请随时联系我们。

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