强奸的界定

来源：北大出版社法律图书

摘录自约翰·加德纳、斯蒂芬·舒特：《强奸何以为恶》，仝帅译，全文刊载于《北大法律评论》（第21卷·第2辑），北京大学出版社2021年版。

强奸是恶的（wrong），并且是极恶的，这几乎毋庸置疑。可以说，强奸是一种不可免责的过错（wrong），或许绝无正当化的可能。当然，强奸这种过错应由刑法来禁止和惩罚。乔尔·范伯格（Joel Feinberg）把它列入在“文明世界中的任何地方”均属犯罪以及“任何理性的人都不能支持”其非罪化的过错清单中，这一做法是合理的。

基于此，人们可能会认为，强奸何以为恶对每一个理性人而言都是显而易见的。许多论者，包括范伯格，似乎都认为的确如此，而没有细致地关注过这个问题。例如，有些论者只是把强奸视为无需解释的过错行为之既定范式，仅仅通过指出某些行为与强奸相类似，便可得出这些行为为恶的结论。但是，除非我们知道强奸之恶究竟是什么，否则怎么知道这种类似是否在于与恶相关的方面——换言之，哪个方面使得类似强奸的行为也为恶？

所有对人的纯粹使用，所有将人仅作为工具的对待，都是滥用（abuse）；强奸就是这种滥用的核心案例。这种思路使得强奸与（多数）针对人的非性犯罪（以及一些性犯罪）之间存在基本区别。但这能否划定（即使是大致划定）强奸的边界？这能否有助于引起人们思考为什么大多数司法制度在涉及强奸的法律中不约而同地保留了性插入（或者某些特定形式的性插入）的条件？这能否有助于解释当前为何将未经同意作为强奸的认定标准？这能否有助于解决强奸法应当如何处理同意认识错误这一问题？这能否有助于引起人们思考为什么大多数司法制度在涉及强奸的法律中不约而同地保留了性插入（或者某些特定形式的性插入）的条件？让我们依次来探索这些熟悉的问题。

（一）未经同意

在最深的层面上，本文所赞同的康德论证，未对自行使用和他人使用加以区分。它反对客体化，无论被客体化的是自己还是他人。换言之，我们所讨论的这种恶是主体中立的：这种恶在于将人作为纯粹的工具来使用，而不论其使用者是谁。因此，在最深的层面上，康德的论证尚未将自行滥用排除在外，就更不会排除经过自己许可的他人滥用了。那么，为什么同意与否能够将使用他人的典型行为（强奸）和与其相反的将人视为人的典型行为（性交）区分开来呢？一种观点认为，只有主体才能同意，因此，只要你在敏锐注意对方是否同意的前提下与其性交，那就不是将她视为纯粹的工具，也就不是客体化她。

她可能会将自己视为纯粹的工具，但她不会受到强奸的指控。这种观点以同意敏锐度（astuteness to consent）为中心。但在大多数被熟知的法律制度中，审判强奸时涉及同意的第一个问题，并不是被告是否敏锐地注意到原告的同意，而是她真的同意了吗？只有得出否定答案以后，才会进一步追问（因为犯意是构成强奸罪的要件），被告敏锐地注意到原告是否同意的标准是什么。有人可能会认为，这是刑事程序或者刑事控诉结构上（the structure of criminal offences）的一些技术性考量所造成的制度怪象。但实际上没有这么简单。

若要通过敏锐度来说明为何同意是强奸的关键，势必要付出这样一种代价，即那些敏锐地注意到主体同意的使用者，比如嫖客或者色情作品的消费者，将不受客体化的指控。概言之，该观点将谴责从嫖客身上转移到卖淫者身上，从色情作品的消费者身上转移到表演者身上。已经表示同意的卖淫者和色情作品的表演者是被自己所客体化，而嫖客和消费者若敏锐地注意到了这种同意的存在，也就是把她们作为主体来对待。这种结论使得嫖客和色情作品的消费者十分轻易地逃脱了道德的谴责。

欲谴责他们的论者，常常通过两种明显的办法来避免这个结论。麦金农和德沃金就常常运用这两种办法。第一种办法，就是否认这些性工作者同意的真实性。为此，有人会指出幕后的其他客体化者，比如皮条客、色情作品的制作者、潜在的性服务业甚至性产业，来弱化性工作者客体化自己的指控。这些客体化者通过威胁、控制或剥削来迫使她屈服，嫖客或消费者也属于共谋者，因其只敏锐地注意到了这种屈服，而没有注意到她们真实的同意。这种思路存在巨大的漏洞，其最致命的漏洞在于，如果有些性工作者宣称其同意是真实的，人们会指控她们带有虚假意识，不属于能够代表自身利益的完整意义上的道德主体，也就不属于完整意义上的人。换言之，它为了说明性工作者被嫖客、色情作品消费者和该产业的其他参与者所客体化，而客体化了性工作者本人。为了避免这种情况，另一种办法主张性工作者的同意是真实的，所以嫖客或者消费者并未客体化性工作者本人，而是客体化了女性整体，因为她们代表了女性整体。此处引入了努斯鲍姆的第4类观点（可替代性），这表明性服务业使得每一位女性，而不仅仅是在该行业工作的女性，都生活在淫荡的、工具化的目光之中。这可能也说得通，但嫖娼和消费色情作品的客体化要素并不在此，也没有必要为了谴责嫖客或色情作品消费者而否定性工作者的同意的真实性。因为事实上，性工作者的同意可能真实而有效，但即使嫖客或者消费者敏锐地注意到了她们的同意，也不能说明其没有客体化性工作者本人。

相反，嫖客或消费者通常客体化了性工作者，这是对她们人性的践踏。她们被视为纯粹的泄欲工具。但是，当性工作者真实地同意时，她们行使性自主权的结果却是允许自己被滥用。性自主权中界定同意的思路，与在财产权中的大致相同。在财产权领域，尽管某些财产的使用价值和身份性价值均未得到充分的实现，但还存在一种制度价值，即在限度之内实现使用价值和身份性价值的最大化。而该制度使得人们通过同意来决定其财产的使用。在性自主权领域，尽管某种性行为否定了人的终极价值（比如被视为纯粹的工具），但还存在一种制度价值，即实现对人终极价值的尊重的最大化。而该制度使得人们通过同意来决定在性关系中如何对待自己身体。对此，一个明显的反驳就是，这取决于一个偶然的条件，那就是人们总体上对同意的决定是明智的（比如不会自行滥用）。举一例说，性服务业的价值观已经渗入主流广告并随之扩散，似乎表明这一假设在当前无法成立。但是我们必须牢记，在建设和尊重人们权利的过程中，必须对这些人予以一定的道德认同。基于与谴责强奸犯相类似的理由，我们这些正在对人们的权利进行讨论、立法、实施和强制的人，也必须把她们视为人，视为具有非使用价值的存在。尤其是说，我们必须把她们视为道德主体，相信她们能够了解自己的价值，能够决定自己与他人的关系。我们的论证必须以她们尊重自己的假设为前提，否则我们自己就没有尊重她们。由此可见，即使人们背叛了这一假设，她们也享有这样做的自由。她们有错待自己的道德自由，也有允许别人来错待自己的道德自由。

现今，这种考量因个人自主权的总体价值而得到进一步的肯定。个人自主权可以涵盖各种各样的选择（包括但不限于性选择），并且使得一些猎奇的方式成为可能。但是我们正在描述的价值并不是个人自主权的价值。这种价值允许人们进行一些特别的选择，包括那些乍看之下非人性化的性选择。通常来说，这些选择的确是非人性化的，因此人们会避开这些选择。尽管如此，允许人们去选择这些，在一定程度上是再人性化的，因为这肯定了他们的道德主体性（moral agency），否则他们的非人性化只会加剧。这种再人性化的价值和个人自主权的总体价值派生出了性自主权。强奸（当前被视作未经同意性交）侵犯了被害人的这项权利，所以属于针对被害人的过错。嫖娼和观看色情作品也是恶的，因为它们客体化了卖淫者和色情作品表演者，即便她们的同意是真实的。然而，当她们真实同意时，嫖娼和观看色情作品就没有侵犯到她们的性自主权，所以不属于针对性工作者的过错。或者说，这种行为至少和强奸不是同一种过错。因为在性自主权的语境下，一个人的同意能够允许不理想的性关系的建立，这里指的是极度非人性化的性关系或者客体化的性关系。

（二）插入

在不同的司法制度中，包括我们的司法制度，强奸罪所规制的行为仅限于（一种形式或多种形式的）插入式性侵犯。为什么插入这么特别？它是使用另一个人的特别方式吗？正常的答案当然是说，这是一种极其羞辱人的使用方式。但极端的羞辱似乎只是附随现象。纯粹案例就不存在极端的屈辱，因为这起强奸案没有被发现，根本不存在屈辱的问题。如果更常见的强奸案中的被害人，认为插入式性侵犯都是极其屈辱的（或者恐怖的、降低自信的等），我们依然想知道是为什么。为什么这种性侵犯对于被害人而言具有如此特别的意义？当然，可能有人认为，法律本身赋予了插入以特别的意义，因为“强奸”这一语词自古指的就是这种性侵犯。这当然也有一定的道理：历史流传下来的罪名具有日积月累的道德意义，从而常会影响到人们道德观的构建。这种道德观是：强奸是（极其）恶劣的，强奸是未经同意的插入，所以未经同意的插入是（极其）恶劣的。但这并不能独立证成法律一贯将插入列为条件。或许关于插入的旧观念是迷信或腐朽的，当前的法律应当尽力去改变由此产生的令人费解的道德观念。强奸法或对强奸的起诉中的一些问题，比如婚内强奸豁免、不受理约会强奸以及被害人的品格证据，都误导了公众对于强奸的理解，这点已被广泛公认。插入这一要件，是否和原始的男权主义一脉相承？历史上有过这样一段时期，人们重视女性的贞操，坚信未婚生子是罪孽，女性曾被官方认定为客体（她们父亲或丈夫的财产）而非主体，插入这一要件是否为那个时期的历史糟粕？因此，我们是否应当删除这一要件？答案并没有这么简单。

事实上，在现代强奸法中，插入的证成必然涉及它的社会意义。有人认为，前述康德的论证是道德上的永恒真理，否定它将会陷入自我矛盾。康德本人就这样适用自己的论证。但事实上，这种适用取决于很多偶然的条件，其中包括很多行为的社会意义。尽管康德的涉及对人进行纯粹的使用与滥用的批判具有不朽的力量，但是何种行为被视作这种使用与滥用的典型，却并非一成不变。通常情况下，道德上相互对立的某些行为，其特殊的象征意义是相互联系的。在我们的文化中，插入式性侵犯和插入式性行为的特殊象征意义紧密相连。插入式性行为的象征意义相当浪漫。它可能源于一种向往，那就是通过两具身体在某种意义上的结合（回想一下莎士比亚笔下的“双背兽”），来实现两个自己的完美融合。尽管这种融合不可能实现，但人们还是相信插入式性行为具有这样的意义，而社会意义的改变就使得插入式性行为被赋予了这层意义。强奸与插入式性行为截然对立，二者的社会意义也完全相反。如果说后者象征着完美的主体关系（通过两个自己的最全然最真实的交缠来实现），那么前者就代表着典型的主客体关系。这也能够解释和证成那些没有此种向往的被害人的反应，比如避免实施插入式性行为的人，或者认为该行为仅具有功能性的人。即便是对她们而言，或许尤其是对她们而言，插入是一种特别的侵犯。它以一种极其剧烈而突然的方式来客体化她们，将她们变成纯粹的使用品，变成实现强奸犯目的的纯粹的工具。因此，插入式性侵犯的被害人，无论是否认同插入式性行为的特殊价值或者其他价值，都会感到屈辱。即便插入式性行为不一定对被害人产生社会意义，强奸犯的行为也可能取消性行为对被害人的意义。

这并非反对拓宽强奸的法律定义，使其涵盖一些非插入式性侵犯，也并非支持对不同形式的插入进行区分。事实上，这一论证并非为了支持强奸的任一法律定义，只是用来表明，那些认为（全部或部分）插入式性行为具有特殊意义的被害人的反应并不是非理性的，象征价值可以说明这一点。要在既定的法律制度中最为合适地引入和体现这些象征价值，法律的制定者和解释者还需处理方方面面的问题。社会意义通常模棱两可，且总是存在灰色地带。他们几乎不可能在不附加任何工具性论据（instrumental argument）的情况下，去设定道德过错的边界，而工具性论据使得很多能影响法律分类的偶然事件被纳入考虑范围。这点已经在“未经同意”一节中讨论过了。何种性关系制度能够将使用和滥用人的行为降到最少，是强奸法的工具性论据所必须解决的问题。一些与之类似的具有争议性的工具性问题，无疑会随着插入这一要件而出现。总而言之，尽管对人的纯粹使用是一种不会随时间而改变的恶，但将插入式性侵犯升格到典型的地位则经历了一个受文化影响的漫长阶段。

这些关于社会意义重要性的观点，应当被那些警惕于强奸与性相关的人，尤其是警惕于强奸是性犯罪的人所关注。很多活动家（campaigners）和社会研究者都告诉我们，强奸通常与性欲无关，而与男性对女性的权力欲有关，因此应当被认定为一种厌女侵犯，属于仇恨犯罪而非性犯罪。这种批判所蕴含的关于性欲的本质主义的观点是值得警惕的：为什么试图主宰女性的厌女欲本身不能是一种性欲？（是不是因为性是美好的，厌女是卑劣的?）然而，即便我们假定性欲和其他欲望是对立的，该观点仍然不能成立，因为它假设了“性犯罪”与其他犯罪的区别在于犯罪人的动机。但是，将强奸列为性犯罪的真正原因，不在于犯罪人的动机，而在于利用性插入的社会意义来对被害人进行侵犯。强奸颠覆了一种典型的主体关系（这是一个极其浪漫的性亲密观念），使被害人沦为了一个纯粹的客体。这并不否定，反而可能表明犯罪人憎恨被害人或其所代表的东西。为了澄清这一点而否认强奸和性之间的关系，是没有必要的。相反，如果认为强奸与性无关，仅属于一种“加重的攻击”，那么，无论它的恶性或增或减，我们可能都不会再去探索强奸之恶在法律中的特别之处了。诚然，将强奸视为一种攻击是准确的（警察在侦查时就经常将其列为攻击），因为攻击类犯罪指的是侵犯他人的人身领域，而强奸犯显然侵犯了被害人的人身领域。但是，这种观点实属舍本逐末。因此，将强奸认定为攻击，即便准确，却也粗陋而无益。使得强奸区别于其他攻击类犯罪并从其中独立出来的最基本要素，就是对被害人的纯粹使用，不论强奸犯如何看待他的所作所为。若要理解强奸为何是纯粹使用，就必须关注性插入的社会意义。

无论强奸犯实施强奸的意图是什么，也无论对被害人意味着什么，强奸都是一种关于性侵犯的犯罪，这取决于强奸的社会意义，而这个社会意义就是强奸之恶的核心。有人坚称，此处将“侵犯”改为“暴力”会更好。但这会扩大政治上的负面影响，因为这种观点未必是对的。没有什么比在媒体或者公开场合中将强奸列为“暴力犯罪”更能维持公众的对强奸的普遍误解：强奸犯都是陌生人，他们埋伏在黑暗的小路上，通过暴力压制了被害人的反抗。但强奸犯有很多潜在的作案手段，同样能够未经同意就将被害人客体化。纯粹案例以及一些常见的案例，都足以表明强奸并不必然伴随着暴力。最恶劣的强奸也不是伴随着最严重暴力的强奸。在一些案例中，强奸摧毁了信任，比如通过隐性威胁或者秘密下药来压制反抗等，这可能是更加恶劣的滥用，因此本质上更加恶劣（无论这种强奸是否属于最令人痛苦的强奸，这都是事实）。

（三）同意认识错误

刑法学家通常不确定，强奸法应当如何回应误以为对方同意的问题。强奸的被告是否应当因其真实的同意认识错误而减轻刑事责任？或者说，在什么条件下，同意认识错误才能免除刑事责任？前述已经隐含了对此的基本回应，关键取决于被告对同意的敏锐度。理由如前所述，敏锐地注意到对方的同意并非免于客体化指控的充分条件，而只是必要条件。敏锐地注意到对方的同意不仅要求注意到，而且要求重视对方的回应。如果他没有注意到或者没有重视这些回应，就需要进一步判断，这是否源于恶意、无情、自私、厌女、迟钝或者纯粹的愚蠢。在强奸的审判或其他场合，刑法学家会将愚蠢视为出罪而非入罪的理由。但愚蠢属于恶行，而非免责事由。当风险错综复杂时，某种程度上的没有察觉（obliviousness）自然情有可原，这完全取决于法律应当对不具备专业知识的一般人的相关的预见能力（sophistication）抱有多高的期待。但是，未经对方同意就以性侵犯的方式来使用她，并不属于错综复杂的风险，不需要任何专业知识，这种预见属于对一个没有严重精神疾病的成年人的合理期待。所以我们开篇就讲，强奸可以说是不可免责的。如果一个人没注意到对方是否同意即将实施的性行为，除非他患有严重的精神疾病，否则可以毫不夸张地将其认定为突破道德底线的存在——一个禽兽，就像小报上所说的那样。以下情形也是如此：注意到了对方的反抗，但认为对方的反抗不该被重视，比如著名的摩根案。摩根案的被告就是禽兽的最佳示例。因为无论他们如何看待自己的行为，他们都没有把他们的性“俘虏”当成一个主体，当成一个能够在性行为上做出决定并表达立场的人，而是当成一个纯粹用来泄欲的情趣用品来对待。这是最明显的客体化。而且她并不同意这种将人客体化的性插入，这以一种最明显的方式侵犯了她的性自主权，是一种最明显的强奸。

可能很多刑法学家认为，前述观点，尤其是与愚蠢相关的那些，在支持一种涉及犯意的激进 “客观主义”。但对此，有三点需要事先声明。

首先，如他们所言，前述观点只涉及强奸罪的犯意。某项犯罪的犯意应当是什么，至少在最开始，需要一个仅就该罪而言的具体答案。原因正如我们前述旨在阐明的那样，这取决于该罪何以为恶，或者该罪何以被认定为恶。“同意敏锐度”是不构成强奸（未经同意的性行为）的必要条件，因为从根本上说，强奸是一项客体化犯罪，是一项把人视为物的犯罪。然而，类似的犯意要求并不必然适用于那些非客体化犯罪，这取决于其他论证。

其次，前述关于同意认识错误的观点，仅在以下意义上才属于“客观主义”，即被告的心理同其行为一样，也存在适当的道德标准。因为道德制约着我们的行动理由，它不仅制约着我们做什么，还制约着我们为什么这么做。有的刑法学家可能不确定，刑法是否要求我们以可接受的理由来行动。简单的回答是，当我们以不可接受的理由去行动时，刑法就会发挥作用。刑法中的任何犯意标准，基本上都与行为理由的可接受性相关。强奸也不例外。因此，在与此不同的意义上，即不取决于被告在行为时的心理状态的意义上（这在私法领域中很常见），前述观点不属于“客观主义”。被告的态度及其看待他人的方式，才是解决认识错误问题的核心所在。

最后，严格说来，前述关于同意敏锐度的观点，并不能彻底解决强奸的犯意应当是什么的问题。只有解决了总体的制度性考量，才能为强奸确立一个合适的犯意标准。这些制度性考量有很多，且会随着时间和司法制度的不同而不同，可能包括法律起草、证据、判例、程序，以及方便对涉案的非专业人士的解释和方便他们适用等。因此，就强奸的犯意或其他条件而言，不同的法律制度所确定的标准不一，尤其是对于边缘性问题的界定。而且，有些法律制度可能存在多种可接受的标准，尤其是在边缘性问题上。对此，仅需补充一项重要的制度性考量，其内容涉及对犯意的具体说明，但对强奸法的支撑却相当有限。刑法中的犯意要求除了具有独立的道德显著性，还能进一步警告潜在犯罪人，他们或将进入刑事领域。在潜在犯罪人可以知道法律规定的前提下，如果承担刑事责任要求他认识到自己在做什么，那么他就会知道自己在什么时候可能会承担刑事责任。这可以支持一种“主观主义”的变体，这种变体可以应用在很多犯罪中，但是不包括强奸。因为除了精神失常或者自动防御等极个别情况，性插入很难是非故意实施的。既然性插入完全满足“认识”这一制度要求，那法律在处理同意认识错误时，就不需要对认识因素进行判断。但凡对法律有点了解，就会知道未经同意会将性插入行为转化为强奸。对此，他们也很难通过法律认识错误来辩护，因为（如前所述）强奸不是法定犯，而是自然犯。道德本身（本文所捍卫的道德教义）就会警告他们。即使未经同意不会将性插入转化为一种犯罪，有道德感的人也会意识到这种行为是恶的，因为这相当于以最直接的方式侵犯了他人的性自主权，属于道德所禁止的客体化。