“消消乐”非通用名称商标维权获赔200万

涉案商标“消消乐”作为一个臆造词，在被注册为商标后，经过权利人的持续使用，使其具有了极高的显著性和知名度并与权利人建立了稳定的对应关系。涉案游戏的通用名称通常为“消除”或“三消”，而非“消消乐”。

案号：(2022)京73民终77号

案情简介：

天津乐浣科技发展有限责任公司(以下简称乐浣公司)依法享有涉案“消消乐”商标和“开心消消乐”商标的注册商标专用权，乐元素科技(北京)股份有限公司(以下简称乐元素公司)经许可，享有涉案商标的排他使用权以及维权权利。

二原告发现，沈阳纵艺科技有限公司(以下简称纵艺公司)未经许可在游戏软件上使用多个与涉案商标高度近似的标识，该行为侵害了乐浣公司的注册商标权，且宣传文案存在虚假宣传的不正当竞争，故诉至法院。请求经济损失赔偿1200万元。

争议焦点及法院观点：

一、“消消乐”是否属于消除类游戏的通用名称，被告游戏名称是否侵害原告商标权纵艺公司主张“消消乐”为通用名称，法院审理认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。

纵艺公司未提交任何证据证明“消消乐”已成为国家标准、行业标准规定或者约定俗成的商品或服务名称。而根据乐浣公司、乐元素公司提交的证据和双方在一审庭审中的陈述，涉案游戏的通用名称通常为“消除”或“三消”，乐浣公司、乐元素公司在使用“消消乐”商标时标注了商标标识，并且经过乐浣公司、乐元素公司的长期使用和宣传，“消消乐”商标具有了极高的显著性和知名度，与乐浣公司、乐元素公司运营的游戏形成了稳定的对应关系，乐浣公司、乐元素公司对于侵害其商标权的行为也通过投诉、诉讼等多种方式积极进行维权。

因此，纵艺公司认为消消乐为通用名称的意见，缺乏事实和法律依据，法院对此不予采信。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种或近似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，纵艺公司将快乐消消乐、泡泡消消乐、糖果消消乐作为游戏名称使用，该种使用行为均起到了识别服务来源的效果，故被诉行为属于商标意义上的使用行为。

其次，纵艺公司是在游戏App中使用被诉游戏名称，与涉案商标核定使用的第9类计算机软件等商品构成近似商品，与涉案商标核定使用的第41类手机在线游戏等服务构成相同服务。

再次，涉案商标为“消消乐”与“开心消消乐”，其显著识别部分为“消消乐”字样，被诉游戏名称“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”均包含“消消乐”字样，且在文字构成、呼叫、含义等方面具有相似性，故被诉游戏名称与涉案商标构成近似商标。

考虑到涉案商标及乐浣公司、乐元素公司运营的“开心消消乐”等系列游戏具有较高知名度，故相关公众看到被诉游戏时，极易误认为被诉游戏与乐浣公司、乐元素公司运营的游戏为系列游戏或存在特定联系，从而造成消费者的混淆误认。

综上，纵艺公司使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，侵害了乐浣公司、乐元素公司就涉案商标享有的注册商标专用权。

二、被告是否构成虚假宣传的不正当竞争纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍案外游戏《消灭星星》时使用了“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”的宣传语。

反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

乐浣公司、乐元素公司与纵艺公司均为手机游戏开发运营主体，纵艺公司经营的被诉游戏以及案外游戏《消灭星星》均属于消除类游戏，故乐浣公司、乐元素公司与纵艺公司具有直接竞争关系。

纵艺公司在上述宣传中将被诉游戏《糖果消消乐》与乐浣公司、乐元素公司经营的《开心消消乐》游戏进行对比，并宣称“比开心消消乐更好玩”；宣传案外游戏《消灭星星》“下载最多”“排名第一”“最完美”，但是纵艺公司并未提交证据证明其上述宣传内容具有事实依据，属于对其游戏销售状况、商品评价等作出的虚假、引人误解的商业宣传，目的是增加其自营商品的交易机会，依据反不正当竞争法第八条，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

三、被告应承担的民事赔偿责任如何确定由于乐浣公司、乐元素公司的实际损失和纵艺公司的侵权获利难以确定，法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额。

第一，涉案商标及乐浣公司、乐元素公司运营的相关游戏具有较高知名度及较大市场价值；

第二，三款被诉游戏在多个平台中提供下载，平台记载的累积下载量较大；

第三，三款被诉游戏名称的使用时间较长，被诉行为持续时间较长，且在诉讼过程中，三款被诉游戏仍未更名；

第四，纵艺公司曾在第9类商品类别上申请注册“快乐消消乐”和“泡泡消消乐”商标，在乐元素公司的异议下上述商标未予以注册，而在此情况下，纵艺公司仍然实施涉案侵权行为，主观故意十分明显；

第五，两款被诉游戏均存在充值渠道且均有广告收益；

第六，纵艺公司自认其因被诉游戏所获收益为352859.23元；

第七，纵艺公司在法院责令其提交相关用户充值及广告收益证据后，提交的证据无法真实、完整地反映相关收益情况，且对此并无合理理由，由此产生的不利后果应由纵艺公司自行承担。

法院酌情确定纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失共计200万元及合理开支20万元。