人民司法案例‖ 吴霞：行政机关代履行权的审查

作者简介 ：吴霞，南京海事法院。文章来源：《人民司法（案例）》2021年第35期。

裁判要旨

海域使用管理法赋予了县级以上人民政府海洋行政主管部门代履行权，对于原海域使用权人逾期不拆除相关用海设施和构筑物的行为，可以代履行的方式实施强制拆除。当事人对代履行提起行政诉讼的，法院应当从行政机关认定行政相对人是否准确、作出代履行的程序是否合法、选定代履行人是否合法以及是否超范围执行来进行审查。

一审：（2020）苏72行初90号　二审：（2021）苏行终541号

案情

原告：张正兵。

被告：江苏省射阳县自然资源和规划局。

第三人：江苏银宝控股集团有限公司（以下简称银宝集团）。

2015年12月4日，第三人取得了射国用（2015）第00813号国有土地使用权证（以下简称813号土地证）。依据813号土地证，第三人享有位于东沙港地区约69643.56亩滩涂的使用权，其中4425.9亩滩涂实际属于海域范围。第三人对滩涂进行了发包出租，原告几经转手从案外人处承租了海域范围内155亩滩涂用于渔业养殖。2018年7月20日，射阳县不动产登记局以该土地无国有土地使用权的合法权属来源、宗地坐落与海域相重叠为由，注销了813号土地证，未就4425.9亩海域换发海域使用权证。

2019年8月23日，被告在执法检查中发现第三人仍在已无海域使用权的约4000亩左右海域从事渔业养殖。2019年8月28日，被告向第三人作出责令停止违法行为通知书，要求第三人立即停止违法占用海域实施水产养殖的行为，拆除用海设施和构筑物。被告还于2019年9月3日告知案涉海域范围内的养殖户，要求立即停止正在进行的水产养殖、经营活动。2019年10月21日，被告作出行政决定事先告知书，对拟作出的行政处理决定、相关依据及申请听证的权利向第三人进行了告知。2019年11月11日，被告作出行政决定书，认定第三人在海域使用权终止后，不按规定拆除用海设施和构筑物的行为，违反了海域使用管理法第二十九条第二款的规定，依据海域使用管理法第四十七条的规定，责令第三人于2019年11月20日前拆除813号土地证所涉海域范围内的用海设施和构筑物。后被告对第三人进行了催告。因第三人未自行拆除用海设施和构筑物，被告于2019年12月19日作出代履行决定书、行政强制执行决定书，决定于2019年12月26日起由射阳国投集团、射阳城建集团、射阳供电公司代履行。2019年12月20日，被告发出行政强制执行通知和公告，要求第三人于2019年12月25日前主动履行拆除义务、自行撤离可移动资产、强制拆除当日派人到现场等。原告在被告实施强制拆除前已将其可移动财产搬走。2020年4月26日，被告对4425.9亩海域范围内的用海设施和构筑物执行强制拆除。

原告认为，被告强拆鱼塘设施，侵害了其合法权益。因此，请求法院判令确认被告强制拆除原告滩涂鱼塘的固定设施及配套设施的行政行为违法。

被告辩称，第三人在813号土地证注销后已不具有案涉4425.9亩海域的使用权，应当拆除用海设施和构筑物。由于第三人逾期拒不拆除，故被告根据海域使用管理法的相关规定委托有关单位代为拆除，行为合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人述称，813号土地证注销后，其已不再具有案涉4425.9亩海域的使用权，相关海域位于湿地珍禽保护区缓冲区内，其对被告的执法行为没有异议，请求法院依法裁判 。

审判

南京海事法院经审理认为，被告具有海域管理职权，其所实施的代履行认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依照行政诉讼法第六条、第六十九条之规定，判决驳回原告张正兵的诉讼请求。

一审宣判后，张正兵向江苏省高级人民法院提起上诉。

江苏高院经审理认为，813号土地证注销后，第三人的海域使用权已终止，被告对于第三人不拆除相关用海设施和构筑物的行为，以代履行的方式进行行政强制拆除符合法律规定。根据行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判 。

评析

应海洋生态文明建设和沿海湿地保护的要求，沿海地区针对各类违法用海行为开展了整治行动。拆除用海设施和构筑物一直是海域管理中的一大难题，海洋行政主管部门行使海域使用管理法所赋予的代履行权，引发行政诉讼的，应当重点审查以下几个方面：

一、行政相对人的认定是否准确

海域使用管理法第三条第二款规定，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。第二十九条规定，海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。第四十七条规定，违反本法第二十九条第二款规定，海域使用权终止，原海域使用权人不按规定拆除用海设施和构筑物的，责令限期拆除；逾期拒不拆除的，处5万元以下的罚款，并由县级以上人民政府海洋行政主管部门委托有关单位代为拆除，所需费用由原海域使用权人承担。上述规定中的原海域使用权人应当是指曾经取得了海域使用权证的人，一般不包括通过租赁等方式而实际使用海域的人。在部分地区，由于管理不严，曾经在一段时间内对部分属于海域的滩涂按照土地来进行管理，颁发土地证，取得了这类土地证的人也应当被认定为原海域使用权人。

本案中，813号土地证书注销后，相关海域未再发放使用权证，第三人不再享有案涉海域的使用权。尽管原告通过转租方式承租了部分海域，但由于其并未取得过任何证书，故不是海域使用管理法上的原海域使用权人。无论在海域使用权的出租、转租过程中，有关主体对用海设施和构筑物作何约定，均不改变行政法上的权利义务关系，不影响行政机关根据海域使用管理法认定原海域使用权人。因此，被告在对违法用海行为进行调查处理的过程中，以第三人为行政相对人作出有关行政决定，符合法律规定。

二、代履行的程序是否合法

行政强制法第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。代履行是间接强制执行方法的一种，不具有直接的强制性，是通过给予当事人外部压力，迫使其自动履行或者通过他人代为履行达到履行目的，将行为履行义务转化为金钱给付义务的方式实现义务履行。代履行的义务通常是作为义务，他人代履行能够达到与当事人履行同样的法律效果。①代履行相较于申请法院强制执行，其行政效率显著提高，在遇到紧急情况时，还可以采用即时代履行以充分保障公共利益。海域使用管理法立法时并未对代履行的具体程序作出规定，海洋行政主管部门实施代履行的，应当依照行政强制法的相关规定来执行。在代履行之前，海洋行政主管部门应该根据行政强制法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告、作出行政强制决定、公告等程序，强制执行决定书应当载明包括强制执行的方式和时间在内的详细信息。行政强制法第五十一条要求在代履行前要进行催告并送达代履行决定书。行政机关如若不遵守上述程序，则要在行政案件中承担败诉风险。本案中，因第三人不履行行政决定书确定的拆除义务，被告进行了催告，作出代履行决定书、行政强制执行决定书、行政强制执行通知，并对行政强制进行公告，符合上述规定。被告依据生效的行政强制执行决定书、代履行决定书，于2020年4月26日至4月27日以代履行方式实施了强制拆除，并无不当。

三、代履行人的选定是否合法

根据行政强制法和海域使用管理法的规定，海洋行政主管部门既可以自己代履行，也可以委托第三人代履行。在由行政机关代履行还是委托第三人代履行的选择上，应当有一定的区分标准。按照行政强制法第五十条的要求，第三人应与代履行事项不具有利害关系。第三人应当具备一定的资格条件，要具有相关的技术、设备、人才与管理经验。②一般来说，实施代履行的专业性较强的，应当交由专业机构来实施。在确定第三人时，为尽可能控制代履行费用、防止不正当利益输送，有条件的情况下还可以采用竞标模式。总之，行政机关不能随意指定第三人，否则既不利于当事人的权益保护，也会降低行政机关的公信力。③本案中，对用海设施和构筑物的拆除主要涉及建设工程类型的工作，被告委托射阳国投集团、射阳城建集团，并无不当；由于拆除用海设施还涉及电力设备的处置，被告委托射阳供电公司为代履行人之一，符合有关专业性和安全性的要求。

四、是否存在超范围执行

行政机关行使代履行职权，只能在行政决定所确定的范围内强制执行，不能造成其他损害。虽然原告并非行政行为的相对人，但是由于原告在相关海域实际从事养殖活动，被告的代履行活动有可能对其造成影响。如果行政机关在代履行中存在不当行为给公民、法人或者其他组织造成损失，要依法承当相应的赔偿责任。本案中，原告在被告实施强制拆除前已将可移动财产搬走，原告所主张的被告对固定设施和配套设施实施拆除，属于被告根据海域使用管理法强制拆除用海设施和构筑物的范围。因此，本案中不存在被告超范围执行的问题。

目前，经济社会快速发展与海洋资源环境承载能力之间的矛盾依然突出，人民法院应当依法支持海洋行政执法工作，对违法用海和破坏海洋生态环境的行为依法进行规制，落实海洋环境保护措施，促进海洋生态文明建设。

【注释】

①江 必新、最高人民法院行政强制法研究小组： 《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第259页。

②唐绍均：《环境义务的行政代履行制度研究》，中国社会科学出版社2019年版，第175页。

③莫于川 ： 《行政强制操作规范与案例》，法律出版社2011年版，第140页。