办案手记丨持证销售“笑气”，为何让售卖者身陷囹圄？

01.

顺藤摸瓜，疑犯归案

某日，甲市某酒吧内空气中与往常一样弥漫着烟酒的味道，音乐声震耳欲聋，灯光五颜六色，男男女女在舞池疯狂扭动，角落里一群年轻人正在吸食一氧化二氮（俗称“笑气”。人吸食“笑气”之后容易产生幻觉，经常吸食则极易产生依赖性）。

其中一名年轻人手里拿着一个小型打气瓶，打气瓶另一头套上一个气球，先将一氧化二氮注入打气瓶内，再利用打气瓶将一氧化二氮打入气球内，接着拿下气球，用嘴将气球内的一氧化二氮吸入体内。

他醉酒般跟着音乐摇摇晃晃，时不时与友人搭讪几句。忽然，伴随长鸣的警报声而来的人民警察将这群吸食“笑气”的年轻人全部抓获……

派出所里，吸食者精神状态逐渐恢复正常并供述销售“笑气”的人，正是张某和李某二人。随后，张某和李某被抓获并供述出藏在二人背后的销售者罗某。警察在罗某家中将其控制并对其住处进行搜查，最终发现并扣押了四瓶液体。

至此，罗某、张某、李某等人系数归案。

02.

千里求助，确定委托

每周四晚上，广西锐嘉弘律师事务所均会开展集体业务学习，众律师汇聚一堂学习最新法律法规或者进行案例研讨。

那晚，学习会正在进行，两位脸上挂满忧虑的老人不期而至——他们正是罗某的双亲。

伍志锐主任、黄丽华律师见状，来到接待室接待两位老人，但二位老人已等不及喝茶便开始倾诉儿子罗某被抓之后的忧愁与无助。他们一直强调其儿子具备证件，为何还会被抓？为此，他们咨询过不少法官、检察官和律师，但得到的答复意见并不统——有人认为构成犯罪，有人认为不构成犯罪。

听完老人的陈述，伍主任、黄律师得知罗某已经被执行逮捕。

每一位专业的刑辩律师都知道，嫌疑人被批准逮捕往往意味着办案机关已经掌握了一定的证据，并达到可以逮捕的标准。换而言之，此时与批捕前的拘留阶段相比，想要将强制措施变更为取保候审难度大了许多。作为律师，我们只能先安抚老人的心情，然后告知刑事案件的办理流程、期限及每个阶段律师的工作内容。

俗话说：兼听则明，偏信则暗。办理刑事案件，不能只听家属的陈述便轻易下结论，律师应当会见犯罪嫌疑人，甚至要在看完整个案件材料并综合分析之后，才能提出较为妥当的法律意见。因此，我们提议先会见罗某，进一步了解案情再确定具体的辩护方向。

两位律师诚恳的态度、专业的表现赢得了两位老人的信任。凌晨一点，二位老人正式委托广西锐嘉弘律师事务所为其子辩护。

伍志锐主任当即决定亲自挂帅，与成功办理过多起疑难、复杂刑事案件的黄丽华律师共同担任罗某的辩护人。我们目送老人离开，又看看委托书上老人的签名和鲜红的指印，虽感压力不小，但这不就是刑辩律师的日常么？深呼一口气，时间紧迫，我们立即开始会见前的准备。

03.

披挂上阵，连战告败

会见是律师办理刑事案件必不可少的环节，也是阅卷前了解案情最直接的方式。律师的很多辩护观点亦是在会见沟通的过程中产生、验证、确定下来的。

接案的第二天早上，辩护人早早前往看守所会见。当事人是一个看起来仍略显稚嫩的男生。他礼貌地对辩护人问好。要是在街上遇见，没人会认为这样一个斯斯文文的男生竟然是犯罪嫌疑人。

在告知权利、询问是否被刑讯逼供等前置工作完成后，辩护人开始正式向罗某了解案情。

在这个过程中，罗某提到其曾设立一家一人公司，并以该公司名义申办了《危险化学品经营许可证》，许可经营的范围包括一氧化二氮即“笑气”，随即辩护人便拿出罗某父母提供的《危险化学品经营许可证》和《营业执照》给罗某辨认。听到罗某肯定的答案，辩护人心中悬着的石头落下一半——毕竟有没有证件、证件是否真实，将直接影响本案是否构成非法经营罪。

同时，罗某还提到曾向之前委托的律师表明其持有这两份证件，但该律师在询问是否已进行备案登记、售卖一氧化二氮时是否签署合同等问题时，得到否定回答之后认为这两份证据没有用，最终没有提交给办案机关。

对于这两份证件是否有用，前后律师存在不同解读导致罗某在此问题上反复追问。我们经过再三解释非法经营罪的犯罪构成，罗某焦灼不安的心才暂时放下。

时间过得很快，在狱警的催促下，我们结束了第一次会见。

为了核实该证件的真实性、合法性，辩护人立即联系乙市某区应急管理局，该局经核查之后对此给予肯定答复，并通过微信将经营许可证照片发送给辩护人，辩护人悬着的心又放下一小半。

事不宜迟，辩护人立马向甲市A区人民检察院递交《羁押必要性审查申请书》并附上相关证据。申请书详细论述罗某是一人公司的法定代表人，该公司经营范围包括销售危险化学品，公司具备《危险化学品经营许可证》且许可经营的范围包括“笑气”，罗某销售“笑气”的行为属于职务行为。因此，罗某依职权销售笑气并不会构成非法经营罪，不应该继续羁押，且罗某符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》中关于变更强制措施的条件，请求检察院向办案机关提出变更罗某强制措施的建议。

之后，辩护人亦多次与主办检察官电话沟通。辩护人原本以为检察院收到申请书和证据后会尽快释放罗某，但辩护人等来的却是不变更强制措施通知书。怀着失望的心情，辩护人再次拨通主办检察官的电话，助理检察官回答道：“罗某办理《危险化学品经营许可证》的地方是乙市，而经营“笑气”的地方在丙市，罗某属于经营异地。在司法实践中，异地经营亦构成非法经营罪。”

对于检察官的观点，辩护人不能认同并再次递交《羁押必要性审查申请书》。这次的申请书着重论述罗某的行为不属于异地经营，即使属于异地经营亦不会构成非法经营罪。

一人公司绝大多数行为发生在乙市，不能因为法定代表人罗某本人在丙市的网络上进行谈判、沟通销售等事宜而认定为跨区域异地经营。为佐证异地经营不构成非法经营罪，辩护人查询许多法律、司法解释、法规、判例，最终找到最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复([2011]刑他字第21号）。

该批复明确：

被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

虽然本案涉案的物品是“笑气”并非烟草，但是我国只是禁止不利于犯罪嫌疑人的推定，并不禁止有利于犯罪嫌疑人的推定，该批复对罗某有利应适用于本案。

至此，检察官的异地经营亦构成非法经营罪的观点根本站不住脚。

为早日实现变更强制措施的目的，辩护人设置另一条防线。即将罗某的行为归结为单位行为，单位犯非法经营罪的立案标准为50万元，而本案涉嫌的金额仅为13万元，根本没有达到刑事立案标准。

假如检察官不认可上述批复文件，坚持异地经营构成非法经营罪，那么本案的涉案金额亦未达立案标准，仍不能通过刑事途径追究罗某的刑事责任。

递交申请书后，辩护人信心满满地期待检察院通知变更强制措施的信息。然而，结果再次事与愿违，我们再次收到不变更强制措施的通知，辩护人内心非常难受，想起老人满怀期待的眼神，不知如何向他们告知这份结果。接连两次的失败，辩护人的信心倍受打击，精神压力也已倍增。

04.

变更管辖，似现转机

一般的刑事案件，侦查机关在逮捕后的两个月内移送审查起诉至检察院，本案亦是如此。

在审查起诉阶段，律师的首要工作就是阅卷，经过阅卷才能全面分析整体证据。每个律师都有自己的阅卷顺序、阅卷的软件，但不管怎么阅卷，专业的刑辩律师一般均会阅卷三次以上。如遇复杂疑难的案件，则需要阅卷的次数更多。

经过阅卷，我们逐步提炼本案的辩护观点，将辩护观点设置为两条防线。

第一条防线是从根本上否定违法犯罪行为的存在。

辩护人经多次阅卷后发现，就本案的证据根本无法证明罗某与张某、李某之间交易的物品是“笑气”。就双方的供述及聊天记录只能证明双方交易的物品是烟杆子，而销售烟杆子根本不需要经营许可。因此，罗某没有违法犯罪的行为，不可能构成犯罪。

第二条防线为即使存在“笑气”的买卖，罗某的行为仍不构成犯罪。

辩护人在裁判文书网上查到“笑气”的相关判例。最早的判例出现在天津市，随后是浙江省、山东省、安徽省等地，判例认为“笑气”属于危险化学品，经营“笑气”需要办理《危险化学品经营许可证》，否则，构成非法经营罪。

但辩护人认为“笑气”虽然属于危险化学品，但并非经营危险化学品均需要办理《危险化学品经营许可证》。只有经营现行法律、行政法规、司法解释明确列为我国专营、专卖物品或者限制买卖的物品才需要办理《危险化学品经营许可证》，而“笑气”未在规范之列。因此，销售“笑气”不需要办理《危险化学品经营许可证》。虽然该辩护观点与判例相违背，但只要可能对当事人有利的观点，辩护人选择先提出。

当然，两份《羁押必要性审查申请书》已经提及的辩护观点，亦作为辩护人有效辩点。

阅卷后，辩护人发现一个对罗某不利的证据，即在当事人办理《危险化学品经营许可证》及设立一人公司之前罗某已经开始销售涉案物品。

为处理这个问题，辩护人反复核对罗某、张某、李某的陈述得知双方仅通过微信转账，进而目光锁定双方之间的微信转账流水。

为排除一些非真正交易金额，辩护人与罗某一一核对每一笔转账，扣除运费及交易失败的金额后，设立公司和办证之前涉嫌非法经营的金额最终定格在4万多元。

作为一个专业的刑辩律师都知道，个人犯非法经营罪的立案标准是5万元，4万多元小于5万元，意味着罗某个人非法经营的数额没有达到立案标准。没有达到立案标准，则不构成犯罪。

最后，辩护人整理以上辩点并撰写了《关于罗某涉嫌非法经营罪一案不起诉法律意见书》。

在辩护人递交上述法律意见书一周后，甲市A区人民检察院以没有管辖权为由，将本案移送甲市B区人民检察院，将张某、李某案移送至甲市C区人民检察院。

05.

越挫越勇，辩冤白谤

变更管辖，对本案来说是一个契机，是一个转折点。

变更管辖权后，特别像本案同案人有所变化的，一定要重新阅卷和递交委托手续，原检察院并不会将辩护人的委托手续和法律意见书转交给变更后的检察院。

除递交书面的不起诉法律意见书外，与检察官面谈亦是非常重要的。有时候甚至起着比递交书面意见更加直接、更加重要的作用。

为了面见检察官，我们早早起床开始准备，记得当时天还没亮且下着小雨，我们揣着不起诉意见书及证据踏上去检察院的路。

也许事前预约面谈便不用那么早起，但实际上如果电话预约的话，检察官一般会要求电话沟通，不愿面谈。

灰色的天空，稀稀落落的小雨，似乎暗示着此行不会十分顺利。果不其然，当辩护人提出面谈要求时，检察官以案件多、时间少为由拒绝，但辩护人坚持不懈、再三要求，明确表示人已经在检察院办公室楼下且不会占用检察官太多的时间，检察官才勉为其难同意面谈。

在等待检察官的时间里，辩护人在脑海里一遍又一遍遍地梳理需要陈述的辩点，考虑如何在最短的时间说服检察官。

不多时，检察官来了，手里还拿着笔记本，辩护人的第一感觉是本案受到检察官重视。

与我们面谈的检察官非常专业、认真、负责。整个沟通过程中，检察官并没有打断辩护人的陈述并认真记录辩护人的观点。

虽然他没有当即对辩护观点进行回应，但从检察官的表现来看，我们认为检察官已经将辩护观点听进去了。

虽然想要在每一起案件中都能与承办人员面谈近乎奢侈，但实践证明这种沟通方式确实比递交书面的法律意见更为直接有效。

这次会面的最后，检察官说“笑气”是一种特殊的物品，危害性比较大，他们需要认真、谨慎处理。我们说认真、谨慎处理是必要的，但罗某是依法依规销售，不构成犯罪。

走出检察院，雨停了，天晴了，似乎又在暗示着这个案件会有转机……

事后会见罗某才知道，在这次面谈之前，检察官其实已经提审罗某并提出认罪认罚的量刑建议是一年六个月有期徒刑，但罗某以征求辩护人的意见为由并没有签署。

这个插曲让两位辩护人感慨不已。刑事辩护中，律师的作用固然重要，但当事人的信任往往也能在冥冥中给予律师以莫大的支持。

此次沟通之后，检察院作出退回补充侦查的决定。

退侦期间，检察院要求侦查机关核实《危险化学品经营许可证》和《营业执照》的真实性。

这说明检察院已在一定层度上认可辩护人的辩护观点，这亦间接地回答了罗某该证是否有用的问题。

对于该证的真实性，辩护人没有任何的怀疑，因为辩护人早已核实，最终乙市某区应急管理局出具的说明亦可印证，但应急管理局的说明提及另一个问题：变更经营场所的，需要重新办理《危险化学品经营许可证》。

针对此问题，辩护人又重新递交《不起诉补充法律意见书》，着重论述罗某的行为不属于变更经营场所。

经营场所指企业法人主要业务活动、经营活动的处所。

一直以来，罗某的公司的营业场所均在乙市并没有进行任何的变更。

且随着经济的发展，特别是网络的发展，许多商业行为并不局限于在经营场所完成，但不能因此就认定企业变更了经营场所，比如合同的谈判、合同的签订，货物的运送，款项的收取等等。如果要求所有的商业行为只能发生在经营场所，根本不切实际。

检察官听取辩护人的意见之后非常重视，表示会认真处理。至此，辩护人认为本案很有希望能够争取到一个较好的结果。

为了罗某能早日恢复自由，我们及时向检察院递交《取保候审申请书》，但最终检察院仍然驳回申请……

06.

峰回路转，云开月明

本案涉及的物品“笑气”，关于“笑气”的判例也是近几年来才出现的，而且均是因为没有办理《危险化学品经营许可证》导致构成犯罪。

本案的犯罪嫌疑人罗某申请了并且持有《危险化学品经营许可证》。面对这类新型复杂的犯罪案件，为保障案件的质量，检察官选择启动检察官联席会议。

在检察官联席会议后，检察官又召开检委会。

2021年1月22日，甲市B区人民检察院作出不起诉决定书。

不起诉决定书上明确记载：

经本院审查起诉并退回补充侦查，仍认为事实不清、证据不足，未达到立案标准，不符合起诉的标准。

罗某被释放那天阳光明媚，我们提前来到看守所门口迎接他。恢复自由的罗某难掩内心激动，对着辩护人双手作揖、不停感谢辩护人的付出。看着罗某远去的背影，辩护人又回想起当初老人深夜到访时那忧心忡忡的面容，此刻仿佛已经代之以老人孩子深情相拥、喜极而泣在的画面。

自2020年8月22日接受委托至2021年1月22日罗某获得释放，本案历时整整五个月终于落下完美的句号。

结语.

刑事辩护总是围绕着辩点的寻找与运用。多渠道全面了解案件相关信息，是找到辩点的基础；全方位分析研判案件信息，是找到辩点的必经之途；科学制定辩护策略，是运用辩点的先决条件；百折不挠的精神，是使辩点被办案机关采纳的重要保证。

律师承办的不仅是案件，案件的背后是他人的人生。这就需要刑辩律师多方面学习掌握辩护知识，修炼辩护内功，提升辩护能力，打牢根基，还需要刑辩律师在具体案件中投入大量精力，根据案情复杂程度，适时调整辩护策略，灵活运用各项刑辩技能，创造条件，顺势而为，借力而为，维护正义。

作者丨广西锐嘉弘律师事务所 伍志锐、黄丽华

编辑、排版丨伯贤

校对 | deer

审核丨橙子