未告知法官助理名单，且未告知有权申请其回避是程序违法

——正义不仅应当得到实现，还应当以看得见的方式实现

昨天晚上，刑辩律师李耀辉发表了一篇题为《？》的文章，李耀辉律师承办的一起诈骗案件，一审被判决无罪，检察院进行了抗诉，并获得了上级检察院支持抗诉的意见书。

经李耀辉律师向检方了解，上级检察院支持抗诉的原因是一审程序违法，可能影响公正审判，一审法院在开庭审理案件时未公布法官助理的名单，但该法官助理却在判决书上进行了署名，检察院认为法院未公布法官助理名单的行为违反了回避制度，遂进行抗诉。

文中李律师认为，未公布法官助理的名单属于程序瑕疵，我对该观点持反对意见，并私信与李耀辉律师进行了讨论。李律师说从来没有哪个案件公布过法官助理的名单，未公布法官助理名单不能算是程序违法，李律师认为检察院不应以此为由抗诉。

这个问题让我想起两个案件，一个是8月18日开庭的南昌案件，该案的一审法庭也是没有公布法官助理的名单及书记员的名单，另一个案件也是尚在二审中的宝鸡涉黑案件，该案件同样也是一审未公布法官助理的名单，到现在我也不知道法官助理是男是女，更不用谈申请回避。

回避制度在于消除诉讼程序中不公的因素，保证法官能客观公正地处理案件，防止先入为主和徇私舞弊，回避制度的有效运行，可以增强当事人对办案人员的信任感，消除疑虑，提高办案质量，维护司法权威，维护司法的公信力，回避制度主要体现在程序正义上。

法官助理，是指专职审判辅助工作的司法人员。他们在法官的督导下工作，协助法官进行法律研究，起草法律文书以及其他与案件准备和案件管理有关的工作。也就是我们所看到的刑事判决书都是法官助理起草的，他与案件是否有利害关系，当然要受到回避制度的约束。

依据《刑诉法解释》第31条的规定：人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、法官助理、书记员等人员的名单。也就是说法院告知法官助理的名单是法院的义务，同样也是当事人及辩护人的法定权利，因为法官助理是回避的对象之一，不告知名单，如何申请回避？

依据《刑诉法解释》第299条的规定：合议庭成员、法官助理、书记员应当在评议笔录上签名，在判决书、裁定书等法律文书上署名。书记员和法官助理都是要在评议笔录上签字，要在判决书上署名的。评议笔录是什么，是决定被告人定罪量刑的内部案卷，被告人连在上面签字的法官助理都不知道是男是女，没有依法询问是否申请回避，然后就被一审判处了刑罚，这是严重违反回避制度的，是法定发回重审的理由。

对于违法回避制度的程序违法，《刑诉法》238条之4的规定得很清楚，那就是撤销原判发回重审，程序公正是实体公正的保障，也许我不会申请法官助理回避，但必须让我知道法官助理的名单，否则刑事诉讼法的规定就是形同虚设。

程序规定是刚性的，违反了就是违反了，没有可左可右的空间，我坚决地认为没有告知法官助理名单，是一种严重违反刑事程序法的行为，是必须要发回重审的。如果检察机关或上级法院对程序违法视而不见，对辩护人的意见听而不闻，那才是对法治的破坏，也是对当事人的伤害，更是对依法治国制度的挑战。

（作者赵德芳，系北京市友邦律师事务所执业律师）