无罪案例之职务侵占罪：侵占13万元，情节轻微不起诉

被不起诉人：李某某，女，1977年出生，某县某街道**副主任。被不起诉人：何某某，女，1977年出生，某县某街道**副主任。被不起诉人：浦某某，男，1979年出生，某县某街道某某工作人员。

办案单位：浙江省某县检察院。

依法查明事实：

2015年至2020年，被不起诉人李某某在担任某县**街道**副主任期间，利用其负责管理**合作社、**合作社、**合作社的职务便利，与上述三家合作社的出纳人员浦某某、财务人员何某某经事先商议后，以虚构财务人员“卢某某”冒领工资的方式，累计侵吞上述三家合作社资金共计人民币13.38万元，后上述钱款由三人均分，每人实际分得人民币4.46万元。

被不起诉人李某某归案后如实供述了主要犯罪事实，且已向某县监察委员会退出全部违法所得。

被不起诉人何某某于2021年4月主动至某街道纪委投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，且已向某县监察委员会退出全部违法所得。

被不起诉人浦某某归案后如实供述了主要犯罪事实，且已向某县监察委员会退出全部违法所得。

不起诉理由：

检察院认为，被不起诉人李某某伙同他人共同实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节且自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对李某某、何某某、浦某某不起诉。

此案点评：

本案涉及职务侵占罪、贪污罪与诈骗罪的争议。

首先，从上述资料显示，李某某、何某某、浦某某三人，李、何均为某街道**副主任，街道是基层政府，而且李、何又是副主任职务，故李、何两人大概率具有公务员身份。

据查明的事实，李某某、何某某有负责管理三家合作社的权力，浦某某是三家合作社的财务人员，通过虚构财务人员“卢某某”冒领工资的方式，累计侵吞上述三家合作社资金共计人民币13.38万元。

此案由监察委负责处理，如果是私营企业的职务侵占罪，那么应当由公安机关管辖。监察委参与可以判断三家合作社企业可能属于国有企业或国有出资企业。

刑法第三百八十二条第二款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

所以本案很可能涉嫌贪污罪。

其次，通过虚构财务人员“卢某某”冒领工资的方式，侵吞上述三家合作社资金，如果李某某、何某某、浦某某三人不是行政主管人员，不具有录用、聘用、发放工资职权时，通过欺诈的方式，获得“卢某某”的工资，可能涉嫌诈骗罪。

最后，本案最终以职务侵占作为定性，依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，作出不起诉决定。《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款是酌定不起诉。

实践中适用酌定不起诉的情形主要如下：（1）犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；（2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的；（3）犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有的危害而犯罪的；（4）为犯罪准备工具，制造条件的；（5）在犯罪过程中自动中止或自动有效地防止犯罪结果发生的；（6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；（7）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；（8）犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的。

本案上述三位被不起诉人均无上述情形，检察院还能够作出不起诉决定，本案可作为办理职务侵占罪的典型案例。