未办理房产抵押登记，担保人还要继续担责吗？

民间借贷时，有人保和物保两种担保形式。担保物的种类多种多样，若以房产这种不动产提供担保，需满足什么条件才算有效呢？

赵某自2019年至2020年间陆续向李某借款50万元，2020年底，双方对账后，赵某向李某出具欠条，载明：截至欠条出具之日，赵某欠付李某欠款50万元，年利息10%，自欠条出具之日起计算利息，还款时间为2021年12月31日前。同时，赵某之子赵某兴作为担保人在欠条上签字，承诺以其名下一套住宅楼作抵押保证偿还上述欠款，但未办理抵押登记。

后因赵某逾期未还款，李某将赵某和赵某兴诉至法院，请求赵某偿还其借款本金人民币50万元及利息，赵某兴对该借款本息承担连带保证责任。

本案中，赵某兴虽然在抵押保证上予以签字，但是该房产并未办理登记。根据我国现行法律规定，此时抵押权并未成功设立，债权人对于该不动产不享有优先受偿权。

那么，赵某兴在该案件中是否应当承担连带保证责任呢？在确定赵某兴是否要对债务承担连带保证责任前，需先解决3个问题。

第一，不动产抵押物未进行抵押登记时，抵押合同效力如何？

《民法典》第215条规定:“事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力(物权变动原因)与物权效力(物权变动结果)。根据该条规定不动产抵押物未办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。

第二，不动产抵押物未进行抵押登记时，抵押权效力如何？

《民法典》第 402条关于不动产抵押权设立的基本原则是：采取登记要件主义，抵押权自登记时设立。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物等不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立，债权人未取得抵押权，而抵押权的实质是债权人有权就抵押物优先受偿。由于债权人未取得抵押权，债权人就不享有对抵押物的优先受偿权。

第三，不动产抵押物未进行抵押登记时，抵押人如何担责？

因不可归责于抵押人自身的原因未能办理抵押登记时

抵押财产因自然灾害等原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，抵押人没有过错，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不应予以支持。但是，如果抵押人因抵押财产毁损、灭失或者被征收已经获得保险金、赔偿金或者补偿金，参照《民法典》第390条的规定，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法应予支持。

因可归责于抵押人自身的原因未能办理抵押登记时

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致未能办理抵押登记的，未能办理抵押登记的责任完全在抵押人，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法应予支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

在前述情况下，抵押人承担的责任性质到底是连带责任or补充责任？对于这个问题，实务中有不同认识。但最高院认为：《民法典》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者第三人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。

就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限承担的责任，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。

如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，即以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。

连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，不应得到支持。

本文由【法岸线】律师团队撰写