非法收购贩卖走私成品油的罪名确定

对非法收购、贩卖走私入境的国标成品油行为能否以非法经营罪认定，应从立法谦抑性和司法谦抑性角度全面考量。一是正确解读条文所体现的立法谦抑性，违反法律、行政法规之外的其他规范性文件非法经营的特许物品不属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是严格遵循司法不僭越立法的原则。若按该条第（四）项规定认定属于违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以相关司法解释规定为前提，同时在个案审理中应本着同类解释原则，对列举情形之外的其他行为所具备的社会危害性与应受刑罚处罚性应与前3项行为相当。

一、实践中类案裁判思路的转变趋势及根源

经检索，实践中2019年8月之前裁判的类案多以非法经营罪认定，2019年底至今以非法经营罪认定的较少，多以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，还有公诉机关以非法经营罪起诉后变更指控为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的类案。究其根源，非法经营罪作为我国刑法中渊源较早也较为典型的行政犯，其前置法“国家规定”随着社会经济的发展不断变化调整。具体而言，国家对成品油经营的管控政策总体上由限制走向放开，对非法经营成品油行为是否能以非法经营罪认定产生了较大影响。

经梳理，2006年商务部《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）明确规定，成品油经营必须获取行政许可。2019年8月16日，国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号）规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。因此，最高人民法院、最高人民检察院与海关总署2019年10月份下发的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《成品油会议纪要》）规定：“向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”，对于非法经营走私入境的成品油行为是否能按照非法经营罪认定持观望态度。此后，虽然商务部于2020年7月废止了《办法》，但从事成品油零售经营仍然继续实施许可管理，导致实践中未经许可从事成品油零售经营是否构成非法经营罪的争论依然尘埃未定。

二、非法收购、贩卖走私入境成品油不宜一律按非法经营罪认定

成品油种类繁多，各类成品油项下还区分了不同的牌号，相关主管部门对各类各牌号的成品油规定了不同的技术要求，根据查扣在案的成品油品质检测结果与个案证据情况，行为人可能构成非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪，洗钱罪，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，还可能构成以上罪名的竞合与并罚，而不仅仅是非法经营罪与非罪的简单判定。

（一）如系危险化学品，可按非法经营罪认定

根据闭杯闪点，成品油可区分为危险化学品和非危险化学品。就柴油而言，国务院颁发的《危险化学品安全管理条例》与国家安全监管总局编制的《危险化学品目录2015版》规定，闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品，国家对该类柴油经营以行政法规形式设定行政许可。因此，该类柴油属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，无证经营该类柴油可以构成非法经营罪。

（二）如系非标柴油，可按生产、销售伪劣产品罪认定

根据产品质量标准，柴油可以区分为国标柴油与非标柴油。国标柴油是指符合国家标准的柴油，国家质检总局、国家标准委为提升柴油品质、减少环境污染对柴油标准进行划分，在柴油的硫含量、闭杯闪点、十六烷值等方面作出最大限值规定。侦查机关对于查获的柴油应送交质检部门作出油品质量检验报告，如不符合现行国标GB19147-2016车用柴油技术要求，可以认定系非标柴油，属伪劣产品。根据《成品油会议纪要》规定，在办理走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

（三）如系非危险化学品的国标柴油，可按洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定

除前述两种情形之外，行为人非法收购、贩卖的走私入境成品油虽系国标柴油，但这类行为实际上帮助走私犯罪分子完善了走私犯罪链条，使得走私货物、物品能够迅速地销售和扩散，侵害了正常的社会管理与经济秩序，达到了入罪所要求的社会危害性与应受刑罚处罚性。根据《成品油会议纪要》规定，在非法收购、贩卖走私入境成品油行为是否能按非法经营罪认定尚待商榷的情况下，应根据被告人的主观故意与行为方式，考虑以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。同时，根据最高法院2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，发生两罪的竞合情形时，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、非法收购、贩卖走私入境的国标柴油行为不宜认定非法经营罪的理由

本罪以违反国家规定为经线，以法条前3项的特许经营列举为纬线，构建了非法经营罪入罪的基本模型，也为刑事立法扩张划定了清晰的外延线。刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该条规定来看，属于国家规定的规范性文件的立法主体应限定于全国人大及其常委会、国务院。该立法主体包含了国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的情形，此外中央各部委制定的规章、发布的命令、决定、办法等均不属于国家规定。

刑法第二百二十五条前3项的规定，以列举的方式阐明本罪主要打击的对象，并非单纯违反市场管理法律、法规的扰乱市场秩序行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门批准，擅自经营特许业务的经营行为。因此，非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提，例如电力、烟草、通信、期货、外汇等，而不包括工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。