企业刑事合规“时不我待”

◎ 文 《法人》杂志 特约撰稿 马朗律师团队

近年来，随着我国刑事司法制度的健全与完善，刑事法律风险来源日益多样化，企业及企业家涉嫌刑事犯罪的案件数量及频率呈增长趋势。因此，如何构建刑事合规制度，识别刑事法律风险，有效处置刑事风险事件，日益成为企业管理者、法务人员等群体重点关注的话题之一。

律商联讯与马朗律师团队合作的手册《企业刑事合规实务指引》（下称《手册》），系马朗律师团队总结其对刑事合规制度的基本理念与工作方法而成。《手册》呼应上述现实需要，从不同角度，深入企业商业运作流程和不同业务场景，观察和总结了企业可能面临的刑事风险及合规要求和建议。其中，不同类型企业在刑事法律风险来源、犯罪高发职务和岗位等方面的差异，亦是《手册》的重要研究内容之一。

国有企业刑事合规分析

国有企业作为国民经济的重要支撑，其工作人员尤其是高管的刑事犯罪行为不仅影响单位健康发展，更可能造成国有资产流失。

经过多年来的制度指引与倡导，国有企业已初步建立合规体系，但其制度执行与效果有待实践检验。根据《手册》作者调查与办案经验发现，国有企业刑事合规风险的重点领域较为集中，主要体现在贪污受贿、财务税收、投资交易等方面。

相关数据统计表明，受贿罪和贪污罪是国有企业家历年来所涉犯罪数量最多的两大罪名，在2020年度的犯罪数量占比高达39.06%。因此，国有企业仍需加强对企业决策监督，提高权力运行透明度，防范有关人员从中谋取非法利益。

财务税收是《中央企业合规管理指引（试行）》中合规管理需要重点关注的领域之一。实践中，虚开增值税专用发票的情况高发。2020年，该罪在国有企业家触犯罪名中所占比例达到10.73%，位居第三。因此，国有企业需在财务内控体系、财务操作和审批流程等方面强化合规意识、提高合规监管。

实务中，投资给企业带来可能收益的同时，也可能使企业资产面临被欺诈、欺骗的风险。国有企业相关负责人如失职或追求眼前利益，易使企业投资行为存在盲目性，最终导致企业被骗。因此，投资交易环节中的“商业伙伴”是国有企业合规管理的重点对象之一。《中央企业合规管理指引（试行）》更是明确要求，企业“对重要商业伙伴开展合规调查，通过签订合规协议、要求作出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规”。

从实证数据看，国有企业犯罪主体以高级管理人员为主。在企业管理制度不健全的情况下，高级管理人员极易利用手中的权力逃避监管，如利用权力进行钱权交易犯罪，从而构成受贿犯罪；对国有资产进行转移、使用、占有，构成受贿罪及挪用或者侵占型犯罪。同时，高级管理人员易忽视合规监管的作用。例如：未审慎履行职责，易触犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪等过失型犯罪。因此，围绕高级管理人员的高发刑事法律风险与罪名，构建并完善专项刑事合规管理制度，是国有企业识别刑事法律风险的有效途径。

▲图表提供 律商联讯

针对上述情况，《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》明确了国有企业“凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作（下称‘三重一大’）事项必须由领导班子集体作出决定”的要求。此外，为规范国有企业领导人员廉洁从业行为，加强国有企业反腐倡廉建设，促进和完善合规管理，国务院国资委专门印发了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，要求国有企业领导人员严格落实“三重一大”决策原则和程序。

民营企业刑事合规分析

民营经济是推动我国社会生产力发展的重要力量，尤其是改革开放以来，在社交、电子商务、移动支付、地产、物流及媒体资讯等领域占据重要地位。与此同时，民营企业所面临的风险较大，日常经营管理活动可能涉及的风险范围更广。

实务中，民营企业家触犯频次较高的罪名多达50余个，比较典型的有：非法吸收公众存款罪，虚开增值税专用发票罪，诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪，行贿罪等。民营企业由于各方面制度建设不成熟，抗风险能力相对较低，从必要性和紧迫性而言，其更应当针对行业和自身情况建立健全刑事合规体系。因此，对于民营企业而言，外部合规激励机制显得尤为重要。

我国检察机关已率先承担起合规激励机制探索的重任，将企业合规激励机制引入公诉制度中，启动了涉案企业合规制度的探索与实践。虽然该合规激励机制在我国刑法和刑事诉讼法中尚未确立，但《最高人民检察院工作报告》已经明确，“对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议，同时探索督促涉案企业合规管理，促进‘严管’制度化，不让‘厚爱’被滥用”。值得注意的是，上述报告是第一次以全国工作报告形式提及有关民营企业的刑事合规。

民营企业从事的行业和领域十分广泛，且不断有新兴业务模式涌现，合规需重点关注业务模式、融资与借贷以及业务公关。其中，从事互联网金融、大数据征信、商业直销、商业融资等业务的民营企业由于欠缺对经营模式的刑事合规性进行评估和监控的能力，或往往仅对业务模式所涉及的交易文件进行民事法律上的公允性和可行性分析，普遍存在触犯刑事法律的风险。

与国有企业相比，融资环节是民营企业刑事法律风险的高发环节之一。虽然国家采取各种手段竭力解决民营企业的资金链问题，但不可否认的是，民营企业“融资难”“融资贵”的问题依然无法忽视。在这种情况下，有些企业为了解决资金短缺、资金链断裂等方面的困难，不得不选择各种融资方式进行自救。部分企业通过“扩大融资对象、渠道”的方式获取融资，如通过民众进行融资，这种行为可能会构成非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪。

此外，部分企业通过“包装自身”减小融资难度，如在向银行或者其他金融机构进行融资过程中使用虚假材料等。实践中,对于非出于诈骗资金目的而使用“欺骗手段”，可能构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，甚至贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、金融凭证诈骗罪等。司法实务中，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪也是民营企业家的高发罪名。

此外，民营企业在与其他主体尤其是国家机关、国有企业或事业单位等开展商业活动时，为获得交易机会或者推销自己的产品、服务，可能给予财物或各种名义的回扣、手续费，从而涉嫌商业贿赂相关的刑事风险。《手册》作者所掌握的实证数据表明，这个问题在建筑房地产行业、医药行业中尤为突出。因此，民营企业（家）行贿罪和单位行贿罪也是高发罪名。民营企业的重点合规对象包括股东、采购人员、财务人员。

上市公司刑事合规分析

近年来，证券市场违规行为及其造成的负面社会影响备受各界关注。新证券法、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》相继出台，在明确证券发行注册制、完善证券民事赔偿制度的同时，提高了证券违规行为的违法成本以及信息披露违规、内幕交易等违规行为的刑事处罚力度，与之相配套的规章、制度（如关于上市公司退市、信息披露等）也陆续出台。诸多强监管政策以及专项监管活动表明，“强监管，重处罚”已经成为证券行业需要充分关注的“新形势”。这对证券业务刑事合规策略及实施路径产生重大影响，需引起充分关注。

当前，证券类犯罪的主要特征有：第一，证券违规行为存在潜在性。证监会行政执法案件数量、上市公司公告的刑事风险事件以及同期刑事判决的数量存在巨大差异，证监会查处的案件情况未直接体现在同期上市公司公告和刑事判决文书中。第二，“行刑联合”打击证券违规行为的趋势明显。近两年刑事判决中出现了“涉案主体已被证监会作出行政处罚决定”的相关表述，可见相关主体因证券违规行为被行政处罚并不等同于司法机关“豁免”其“刑事责任”，行政执法机关、司法机关联合打击的趋势日益明显。

证监会对违规案件的处罚情况、上市公司的涉刑公告，均是上市公司明确风险来源、合规重点环节的重要参考。其中，证监会对证券违规案件的行政执法情况表明，内幕交易、信息披露违规等是证券业务违规的主要形式。因此，对证券类经营信息的审查与处理成为上市公司进行合规风险识别与防控的重要环节。而2019年、2020年上市公司发布的65份与刑事相关的公告表明，60个主体（含公司、自然人）涉嫌刑事犯罪与上市公司日常运营中的业务违规、商业贿赂、内部舞弊等相关。

需特别关注的是，刑法修正案（十一）对欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，以及操纵证券、期货市场罪均进行了修订，惩处力度空前加强。因此，证券领域犯罪中的部分“冷门”罪名很有可能被再次“激活”。最为典型的是“违规披露、不披露重要信息罪”。信息披露违规行为一直是证监会行政执法稽查活动的重点对象，2019年、2020年的案件占比均达到25%以上。该罪经刑法修正案（十一）修订后，最高刑期提高至10年。因“财务造假”信披违规涉嫌犯罪的行为，极有可能成为下一阶段刑事侦查的重点对象。

在高发风险岗位方面，2019年、2020年上市公司相关刑事判决文书涉及的岗位情况表明，上市公司管理运营类岗位系证券类犯罪的高发主体。其中，董事长、经理类岗位是证券类犯罪中涉案的高风险岗位，共计34例，占比61.82%。此外，财务岗位刑事风险指数也十分突出。

(作者马朗系大成（上海）律师事务所合伙人)

编审｜崔晓林

编辑｜王 茜

校对｜张 波 张雪慧

本文刊载于《法人》杂志2022年8月总第222期律商观澜栏目