建设工程领域中的“背靠背条款”，有效吗？

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在建设工程领域中，约定从上家收到工程款后再支付给下家（俗称“背靠背条款”），通常是总包方与分包方约定，业主支付工程款给总包后，总包再向分包方支付；更有层层转包的情形下，分包方又与下家约定，总包支付工程款到分包方后，分包方才按约定支付给下家。实践中，只要没有违反法律、行政法规的禁止性规定，大部分认定为有效，也有认定为无效的。

北京高级人民法院就规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。北京、安徽、江西均有认定背靠背条款有效的判例，主要理由为：

1.合同合法有效，附条件的付款方式应属有效；

2.不属于《合同法》第52条的无效情形；

3.属于附条件的民事法律行为；

4.根据合同自由原则和依合同履行义务原则，双方付款条件的约定系真实意思表示，在签订分包合同时，分包方完全有根据自身风险承受能力选择是否接受；

5.基于合同当事人意思自治原则及商业惯例，认定有效、合法；

6.该条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，未违背《合同法》第52条的规定；

7.该约定是承包方为转移发包方支付不能的风险，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

北京、宁夏、吉林也有认定背靠背条款无效的判例，主要理由为：

1.背靠背条款属于格式条款，承包方将发包方无法及时支付款项的风险转移给了分包方，而分包方对发包方与承包方的付款进度是不知情的，从而让分包方处于无限期的等待中，该条款有违公平原则，因此无效。

2.背靠背条款突破了合同的相对性。分包合同的相对方为承包方与分包方，承包方基于发包方向分包方履行义务。如果发包方存在违约行为，那么，首先依法应由合同的相对方履行义务，至于发包人违约而产生的责任，则属于另一个法律关系，另案主张权利解决纠纷。

另外，即便认为背靠背条款有效，如果具有付款义务的一方，怠于向其上家积极主张工程款的，也会认定付款条件成就，判决不能依据背靠背条款拒绝付款。上海、浙江、江西、江苏、河南均有在背靠背条款有效的情形下，判定付款条件成就的判例。主要理由为：

1.在工程完工多年之后承包方仍主张工程审价尚未结束，不具有合理性。承包方始终负有积极向发包方主张支付工程款的义务。承包方在合理期间内怠于主张自己权利（既无证据证明其曾向发包方催款，亦未通过诉讼方式主张工程款。）

2.承包方怠于行使权利（虽曾两次起诉发包方，后均撤回起诉。涉案工程竣工验收合格已达6年半之久，仍未成功主张该笔工程价款。）

3.承包人拖延结算，怠于行使其到期债权。

4.总包方应当证明不存在因自身原因造成发包方付款条件未成就的情形及自身已积极主张债权。

5.该约定虽然有失公平，却不能苛责被告在工程整体项目竣工验收后立即予以支付，但亦不能以此苛求原告请求付款需以他人之间的纠纷解决为前提而进行无限期的等待。承包方因其他原因导致和建设方的纠纷，而要求分包方继续予以等待不具合理性。

6.涉案工程已过质保期，若发包方未给付承包方相应款项，也是承包方怠于行使权利的结果，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就。

总包方、分包方在实践中最好做好如下准备工作：

1.总包方

（1）明确总包方的支付以业主单位的支付为前提，若未收到业主单位的款项则有权不予支付。另外，总包方在其与建设单位签订的承包合同中明确付款进度与期限，使总包合同与分包合同的付款进度尽量保持一致。

（2）总包方在收取款项时应做好备注，将工程款所对应的工程项目分别归类，防止款项与工程无法对应的情况发生。总包方所设立的工程价款账目应与相应的工程项目一一对应，明确表明每一笔支付的款项是具体哪一个项目的阶段或进度款。避免在发生争议时，总包方无法证明是否已收到发包方的款项以及是否已将收到的款项支付给分包方。

（3）在业主单位无法支付工程价款时，应积极行使债权，通过催款、发函等行为督促建设单位支付款项，上述行为应在工程竣工验收合格后及时行使，不宜拖延过久。若上述行为未能达到使发包方付款的结果，则承包方应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。在承包方行使这些权利时，应留存相关的函件与资料，作为其没有怠于行使债权的证据。

2.分包方

（1）在与总包方签订合同时，注意背靠背条款的表述，尽量要求其明确无法支付款项时，付款责任由谁承担。如付款条件涉及第三方（即业主单位），分包方应要求总包方披露该业主单位的相关信息，同时其自身也应在前期对业主单位的资金、履行能力等进行基本的调查。

（2）分包方可以与总包方、业主单位协商签订三方合同，与总包方共同承担付款的风险。同时也可以约定在业主单位未能按时支付工程价款的情形下，总包方应在一定期限内对发包方进行催款，相应的催款情况与进度也应披露给分包方，否则总包方应支付工程款。