穿和服拍照构成“寻衅滋事”吗？

前几天看到一则新闻，说一女孩在苏州的一条日本风情街上因穿和服拍照被警察因涉嫌“寻衅滋事”带到派出所盘问几小时后被释放。本来不想写文章分析，因为这是再明显不过的警察的越权行为。但是过了几天，这件事依然能在网络上掀起波澜和争论，因为有相当一部分网友认为警察这样做是有道理的……这就不得不多说几句，虽然写得很是郁闷。

现场发生了什么？

根据现场视频，双方的对话如下：

女：我们是来拍照的。

警：如果你穿汉服来，我绝对不会这样说。但是你穿和服，啊，作为一个中国人来说，你是中国人。

女：呃。

警：你是中国人吗？

女：我想请问你可以这样大声对我吼吗？

警：可以。

女：为什么？

警：那现在啊，如果你们不配合……

女：我想有什么理由呢？

警：呃，涉嫌寻衅滋事，好吧。

女：拍一个衣服就……

警：那你跟我们回去吧，好吧。（动作：拉衣服）走走走，走啦，（动作：疑似推）走……

穿和服拍照不构成法律上的“寻衅滋事”

《治安处罚法》第二十六条规定的“寻衅滋事”行为的类型有四种：

（一）结伙斗殴的；

（二）追逐、拦截他人的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；

（四）其他寻衅滋事行为。“

从上述法律规定可以看出，穿和服拍照显然不属于上述列举的三种违法行为。那么这属于“其他寻衅滋事行为”吗？

根据全国人大法工委刑法室《治安管理处罚法释义及实用指南》中立法者的解释：所谓寻衅滋事行为，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，横行霸道，打群架，破坏公共秩序，尚未造成严重后果的行为。据此，本案例中的当事人穿和服拍照的行为显然也不构成“其他寻衅滋事行为”。

任何人对于别人的穿戴，都可以有自己的看法，但无权干涉别人穿衣的自由；更何况是代表国家强制权力的警察，更不得根据自己的意愿、喜好行使警察权。警察权的边界是“法定原则”，“法无授权不可为”。这个事件中警察的行为显然是越权的，并且侵犯了公民的基本权利。警察权的核心本是保护公民权利，但上述警察的行为恰恰相反，所以才会被广泛关注和议论。

警察权的程序法定原则

退一万步讲，即便穿和服拍照的行为可以被认定为“涉嫌滋事”，现场的执法行为也涉嫌违法——应“口头制止”，而非“徒手制止”；“现场盘问”已足以“制止违法犯罪行为”，不应“带回警局、继续盘问”。上述警察的行为明显违反法定程序，已构成滥用职权的行为。

根据《公安机关执法细则》中“10-03.制止违法犯罪行为”的相关规定，遵从“适度原则”和“安全原则”，警察能够“口头制止”则不应使用“徒手制止”，而且“口头制止”的用语应当“明确、简洁、易懂”，禁止使用“侮辱性语言”。明确的口头命令包括“①命令违法犯罪行为人停止实施违法犯罪行为；②命令违法犯罪行为人按照要求接受检查；③告知违法犯罪行为人拒不服从民警命令的后果”等。

从现场视频中，我们没有看到警察对当事人发出“明确的口头命令”；而且对于一个穿和服拍照的女孩，也不存在逃跑或其他危险行为，没有充分的理由和证据证明警察除了“口头制止”外，还有使用“徒手制止”的必要性。

根据《公安机关执法细则》第十二章《继续盘问》的规定，本案例中的发生应该不足以构成带回警局“继续盘问”的法定要件，因为现场的盘问、调查足以完成“制止违法犯罪行为”的目的。

辅警有独立执法权吗？

根据当事人的自述，现场执法者是辅警。鉴于关于辅警的法律规定没有全国性的统一规定，所以需要查看苏州本地的关于辅警的地方性法规。

根据2012年的一篇新闻报道《苏州市出台全国首个辅警管理办法明确职责范围 》，我们可以看到苏州关于辅警的立法背景是：（1）辅警人数已达3.5万名；（2）辅警的受教育程度占比为：初中学历占49.2%，高中学历占41.8%，大专以上学历仅占8.5%；（3）辅警的年收入为3.3万元、文职4万元。

上述首部地方立法《苏州市警务辅助人员管理办法》明确了“应当定期对警务辅助人员进行法律知识和岗位技能培训”，而且明确了辅警的六方面职责，包括治安巡逻检查、“现行违法犯罪嫌疑人的扭送”、纠纷调解以及社区管理和特种行业管理。而辅警不得辅助履行的警务活动则包括了“行政处罚”等事项的决定。

而根据当事人的陈述，辅警在警局中的行为包括：教育、笔录、查勘所有手机内容、删照片、给当事人拍照、没收和服；甚至不仅没收了衣服，还没收了鞋子和袜子，原因这些都是“作案工具”。这些执法行为应该都不是辅警的法定权力和执法范围。

面对警察/辅警的滥用职权行为，被侵权的公民和警察机关可以做什么？

当一名辅警，在凌晨时分的问询室让一名女孩子脱掉衣服，脱掉鞋子，脱掉袜子，并将其以“作案工具”的名义没收，这种行为本身侵犯了公民的合法权利，属于滥用职权行为。面对被滥用的执法权，被侵权的公民可以提起行政申诉或者行政诉讼，要求涉嫌“滥用职权“的辅警道歉并归还被没收的合法财产。

而辅警所在的警察机关，面对这种非理性的越权执法，应该做出合乎程序的调查和合法合情合理的处罚。爱国主义没有问题，有问题的是把个人情绪和个人判断带入执法，这不仅是违法的，也是危险的，对于公民权利、法治社会建设和政府公信力都是致命性的打击，其恶劣后果将由每个公民和整个社会来承受。

附相关法条：

《苏州市警务辅助人员管理办法》

第十一条　公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员辅助履行下列警务活动：

　　（一）涉及国家秘密的警务活动；

　　（二）案（事）件的侦查取证、技术鉴定、交通事故责任认定；

　　（三）行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制等事项的决定；

　　（四）刑事强制措施的决定；

（五）公安机关确认的不得辅助履行的其它警务活动。

第二十九条　公安机关及其人民警察违反本办法有关警务辅助人员管理规定的，由上级主管机关或者其所在单位对负有责任的领导人员和直接责任人员，给予批评教育；情节严重的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条　警务辅助人员违反有关法律、法规以及本办法规定的，公安机关可以依法解除劳动合同；尚不构成解除劳动合同的，由公安机关给予处分。警务辅助人员违反本办法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。

公安部修订的《公安机关执法细则》（2016年第三版）

2-01-05.警务辅助人员应当依照规定从事相应的工作。
（1）勤务辅警可以从事下列公安机关执法岗位的相关辅助工作：
①协助预防、制止违法犯罪活动；
②协助开展治安巡逻、治安检查以及对人员聚集场所进行安全检查；
③协助盘查、堵控、监控、看管违法犯罪嫌疑人；
④协助维护案（事）件现场秩序，保护案（事）件现场，抢救受伤人员；
⑤协助疏导交通，劝阻、纠正交通安全违法行为，采集交通违法信息；
⑥协助开展戒毒人员日常管理、检查易制毒化学品企业、公开查缉毒品；
⑦协助开展公安监管场所的管理勤务；
⑧协助开展出入境管理服务、边防检查；
⑨参与灭火救援和协助开展消防监督管理；
⑩协助开展社会治安防范、交通安全、禁毒等宣传教育；
⑪其他可由勤务辅警开展的工作。
（2）警务辅助人员不得从事下列工作：
①国内安全保卫、技术侦察、反邪教、反恐怖等工作；
②办理涉及国家秘密的事项；
③案件调查取证、出具鉴定意见、交通事故责任认定；
④执行刑事强制措施；
⑤作出行政处理决定；
⑥审核案件；
⑦保管武器、警械；
⑧单独执法或者以个人名义执法；
⑨法律、法规规定必须由公安民警从事的工作。
6.不得安排文职辅警、工勤人员以及群防群治力量从事执法活动。

10-03.制止违法犯罪行为
1.适用范围。
（1）处警民警现场制止违法犯罪行为，可以使用本条规定的处置措施。
（2）处置恐怖事件和群体性事件等重大紧急警情，依照有关规定执行。
2.处置措施的种类。由轻到重依次为：
（1）口头制止，是指为制止违法犯罪行为而发出口头命令的强制手段。
（2）徒手制止，是指使用身体强制力制止违法犯罪行为的强制手段。
（3）使用警械制止，是指依照《人民警察使用警械和武器条例》规定使用驱逐性、制服性、约束性警械制止违法犯罪行为的强制手段。
（4）使用武器制止，是指依照《人民警察使用警械和武器条例》规定使用武器制止暴力犯罪行为的强制手段。
3.使用处置措施的基本要求。
（1）适度。
①现场采取处置措施，应当以制止违法犯罪行为为限度，尽量避免和减少人员伤亡、财产损失。使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，应当尽量避免使用较重处置措施。使用较重处置措施时，可以同时使用较轻处置措施作为辅助手段。
②处置过程中，应当注意方式方法，避免激化矛盾；发现事态有进一步扩大可能的，应当及时采取相应措施妥善处置。
（2）安全。处置过程中，应当对违法犯罪行为的危险性、可能还有未被发现的违法犯罪行为人等情况保持警惕，防止、减少自身和他人伤亡。
4.口头制止。
（1）使用条件。
①对正在以非暴力方式或者以轻微动作实施违法犯罪行为的，处警民警可以口头制止。非暴力方式，是指行为人以口头或者逃避等方式拒绝服从民警命令，或者口头谩骂、侮辱民警以及其他在场人员，但未主动与民警或者其他在场人员发生肢体冲突。
②口头制止可能导致违法犯罪行为人逃跑、毁灭证据或者其他严重危害后果的，可以依照本条有关规定，采取徒手制止措施。
（2）内容。
①命令违法犯罪行为人停止实施违法犯罪行为；
②命令违法犯罪行为人按照要求接受检查；
③告知违法犯罪行为人拒不服从民警命令的后果；
④根据警情需要，要求在场无关人员躲避；
⑤其他能够达到有效制止目的的口头命令。
（3）用语要求。用语应当明确、简洁、易懂，禁止使用侮辱性、歧视性语言。
（4）调整措施。
①违法犯罪行为人不听从口头制止的，可以将其传唤至公安机关处理。
②违法犯罪行为人不听从口头制止，并实施暴力行为的，应当根据本条有关规定，采取相应处置措施。
5.徒手制止。
（1）使用条件。
①对正在以轻微暴力方式实施违法犯罪行为，尚未严重危及公民或者民警人身安全，经警告无效的，可以徒手制止。
②情况紧急，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用徒手制止。
（2）使用限度。徒手制止的，应当以违法犯罪行为人停止实施违法犯罪行为为限度；除非必要，应当避免直接击打违法犯罪行为人的头部、裆部等要害部位。
（3）调整措施。对徒手无法制止违法犯罪行为的，可以依照本条有关规定，采取相应处置措施。

第十二章　继续盘问　

12-01.继续盘问的条件
1.公安派出所民警对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，可以将其带至公安派出所继续盘问：
（1）被害人、证人控告或者指认其有犯罪行为的；
（2）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的；
（3）有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；
（4）携带的物品可能是违反治安管理或者犯罪的赃物的。
2.对具有下列情形之一的，不得适用继续盘问：
（1）有违反治安管理或者犯罪嫌疑，但未经当场盘问、检查的；
（2）经过当场盘问、检查，已经排除违反治安管理和犯罪嫌疑的；
（3）涉嫌违反治安管理行为的法定最高处罚为警告、罚款或者其他非限制人身自由的行政处罚的；
（4）从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤或者拘传的；
（5）已经到公安机关投案的；
（6）明知其所涉案件已经作为治安案件受理或者已经立为刑事案件的；
（7）不属于公安机关管辖的案件或者事件当事人的；
（8）患有精神病、急性传染病或者其他严重疾病的；
（9）其他不符合本条第1款所列条件的。