“拍黄瓜”罚款5000元合法吗？ ——兼商榷新闻报道中的法治伦理

昨日惊闻有若干地方管理部门对小餐饮店拍黄瓜的经营行为施以行政罚款，有的地方罚五千，有的地方甚至罚一万。小老板们叫苦不迭，做个拍黄瓜只能赚几块钱，却要承担被罚款成千上万的风险。凤凰网财经、新安晚报、安徽网、大皖新闻等相关报道都肯定了上述行政处罚的法律依据。但人们不禁要问：这样的行政处罚真的合法吗？

依法行政：重要的是法定程序

据媒体报道，之所以拍黄瓜被罚款，是因为饭店的《食品经营许可证》中没有包括“冷食类食品制售”，所以无论经营者是在实体饭店里卖拍黄瓜，还是在网络上外卖拍黄瓜，都是违法行为，因此被行政管理部门罚款。那法律规定是怎样的呢？

根据《食品经营管理办法》，《食品经营许可》中的确规定了“冷食类食品制售”为一个单独的“食品经营项目”。而且当《食品经营许可证》载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当申请变更经营许可，否则，“由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”

由此可见，饭店卖拍黄瓜的经营行为的确需要取得经营许可；如果是经营过程中新增加了拍黄瓜的经营项目，那么应申请变更经营许可。但是如果没有及时申请变更，并不直接立刻产生被罚款的风险，法律规定了法定程序：首先，由“由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告”；如果商家还不改正，则可能被处以“2000元以上1万元以下罚款”。但从相关报道中，并无法看出政府监管部门有“责令改正，给予警告”的行政处分的过程，而是跳过此法定步骤，直接施以“罚款”的行政处罚。行政法的最重要特征之一就是必须遵循法定程序。如果当地政府监管部门直接罚款，则明显是违法行政，应该予以纠正，退还罚款。

所谓的“冷食类许可验收标准”是什么？

媒体还报道：很多饭店的《食品经营许可证》中之所以没有“冷食类食品制售”，是因为“小餐饮店往往达不到冷食类许可验收标准”，比如某位地方监管部门领导说到的“冷食类制售一般要求要有一个不低于5平方米用于凉菜制作‘专间’，还要具备二次更衣洗手消毒的设施，专间内要有独立的空调，要有空气消毒设备等。”

根据国家市场监管总局修订的《餐饮服务食品安全操作规范》，“仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）”，“既可在专间也可在专用操作区内进行”。对专间的要求包括“专间应设立独立的空调设施”，而“专用操作区”则没有面积和独立空调等要求。也就是说，小餐饮店在专用操作区里操作“拍黄瓜”是完全合法的，不需要一定在“专间”里进行。

由此可见，法律对饭店拍黄瓜的空间并没有硬性的硬件要求，这样的行政规定也给了全国小餐饮店灵活经营、存活下去的空间。因此，各地行政监管部门不应在行政执法过程中，层层加码，给小餐饮店的经营设置障碍，增加无谓的“合法成本”。行政执法需要“依法行政”，尤其在当下经济下行的环境下，给予民生经济以基本关怀，应为法治精神的题中之义。

行政处罚必须依法而行

《行政处罚法》中明文规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政权力是公民赋予政府的管理权力，政府部门行使行政处罚权应出于公共利益的需要，尊重行政相对人的合法权利，更重要的是必须依法行使。行政权力必须受到法定原则的约束，这是依法治国的基本原则。对于小餐饮店的拍黄瓜的经营行为，只要它符合卫生安全及其他法定要求，行政监管部门应积极保护商家的合法经营权；如果商家的法律证件有瑕疵，应依法提醒，而不应动辄罚款，且罚款金额与违法经营收入明显不合比例。上述地方监管部门的行为明显没有依法而行。

新闻报道中的法治伦理

最后，不得不提的一个问题是：关于上述事件，凤凰网财经、新安晚报、安徽网、大皖新闻等新闻媒体都有相关报道，但是其中的法律分析是片面的、甚至是误导性的，没有采访相关的法律专家给予意见或评论。建议新闻报道在这类事件中除了报道事实和采访行政处罚的当事人——行政监管部门和行政相对人以外，也需要采访独立第三方法学专业人士的法律意见，合力推动“依法行政”，这也是现代新闻报道的基本伦理。

附相关法律条文：

《网络食品安全违法行为查处办法》

第十六条　入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。

　　取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。

第三十八条　违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。

《食品安全法》

第一百二十二条　违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

　　明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。

《食品经营许可管理办法》

第十条　申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。

　　食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。

食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。

第二十七条第一款　食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。

第四十九条第一款　违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

第五十条第一款第五项

（五）冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等；

《餐饮服务食品安全操作规范》

7.2.2下列食品的加工制作应在专间内进行：

a）生食类食品；

b）裱花蛋糕；

c）冷食类食品（7.2.3除外）。

7.2.3下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内进行：

a）备餐；

b）现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作；

c）仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。

2.7专间

指处理或短时间存放直接入口食品的专用加工制作间，包括冷食间、生食间、裱花间、中央厨房和集体用餐配送单位的分装或包装间等。

2.8专用操作区

指处理或短时间存放直接入口食品的专用加工制作区域，包括现榨果蔬汁加工制作区、果蔬拼盘加工制作区、备餐区（指暂时放置、整理、分发成品的区域）等。

《行政处罚法》

第七条　公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第三十三条　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

　　当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

　　对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

第五十一条　违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。

第五十二条　执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。

　　前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为，行政处罚的种类和依据、罚款数额、时间、地点，申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

　　执法人员当场作出的行政处罚决定，应当报所属行政机关备案。

第五十四条　除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

　　符合立案标准的，行政机关应当及时立案。

第五十七条　调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

　　（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

　　（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

　　（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；

　　（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。

　　对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。

第五十九条　行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：

　　（一）当事人的姓名或者名称、地址；

　　（二）违反法律、法规、规章的事实和证据；

　　（三）行政处罚的种类和依据；

　　（四）行政处罚的履行方式和期限；

　　（五）申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；

　　（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

　　行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

第七十六条　行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　（一）没有法定的行政处罚依据的；

　　（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

　　（三）违反法定的行政处罚程序的；

　　（四）违反本法第二十条关于委托处罚的规定的；

　　（五）执法人员未取得执法证件的。

　　行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，依照前款规定予以处理。