非吸还是擅自发行股票罪？

认定行为人行为构成非吸还是擅自发行股票在金融市场常有分歧。未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，属于刑法规定的擅自发行股票或者公司、企业债券罪。此罪名客观上要求行为人发行股票、债券，且发行的股票、债券具有真实的内容，客体上侵犯的是股票、债券市场的管理秩序。与之对比，利用发行股票的方式进行的非法吸收公众存款，并没有发行股票债券的真实内容，其只是为了以高回报率作诱饵吸引资金，并无管理吸收资金的意思，其表面上看起来是属于擅自发行股票的性质，而实质上是保本付息的间接融资。它是“变相吸收公众存款行为”。

基本案情

被告单位安基公司成立于2003年5月，注册资金为人民币 3400 万元，股东包括 2 家单位和 16 名自然人。被告人郑某担任安基公司的董事长、法定代表人，持股比例为 44％。2001 年 12 月，被告单位安基公司为筹集研发资金，由被告人郑某提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到 2007 年 8 月期间，由郑某负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王某某、周某、黄某等个人，以随机拨打电话的方式，对外谎称安基公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销郑某及其他自然人股东的股权。郑某和中介人员具体商定每股转让价格为人民币 2-4 元间不等。安基公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》(承诺如果三年内公司不能上市就回购股权)，并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。经审计，被告单位安基公司向社会公众 260 余人发行股票计 322 万股，筹集资金人民币 1109 万余元，其中有 157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。被告单位安基公司成立后一直处于研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票，不能退还钱款。

本案争议焦点：被告单位安基公司未经有关部门批准，向社会不特定对象转让股权并签订具有利诱性回购股权承诺书的行为，该如何定罪？此案中，审理法院认为：受让人已在股权托管中心登记，公司股东名册已备案，受让人具有股东身份，可直接管理资金，属于直接投资，具有利诱性回购股权承诺书并不影响投资者对其投资款进行管理，有实施“发行股票”的真实行为，且存在中介机构，该案被认定为擅自发行股票罪。

由此可见，区分本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的关键点在于：一是客观上行为人有无擅自发行股票、公司、企业债券的真实内容；二是投资者是直接投资还是间接投资，即投资者是否有对集资款进行管理的意思，有管理意思是直接投资，无管理意思是间接投资。若行为人擅自发行的股票、公司、企业债券无真实的内容，只是利用公开发行股票的方式实施吸收资金的行为，投资者是间接投资，那么定性为非法吸收公众存款罪；若有真实的内容，投资者是直接投资，直接参与对集资款的管理，则无论行为人是以高回报率为诱饵，承诺在一定期限内还本付息，都定性为擅自发行股票、公司、企业债券罪。

综上，在司法实践中，本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限在于两点：一是客观上行为人有无擅自发行股票、公司、企业债券的真实内容；二是投资者是否有对集资款进行管理的意思。