上海
问
劳动法问答|产假工资与领取的生育津贴能不能兼得？
需区分情形，有争议。
倘若用人单位未给女职工缴纳生育保险的，那么按照女职工的产假前工资标准支付。
《女职工劳动保护特别规定》（下称“《规定》”）第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 《关于生育津贴和生育医疗费有关个人所得税政策的通知》（财税〔2008〕8号）一、生育妇女按照县级以上人民政府根据国家有关规定制定的生育保险办法，取得的生育津贴、生育医疗费或其他属于生育保险性质的津贴、补贴，免征个人所得税。
由用人单位承担的这部分工资报酬实则是生育津贴的替代与补充，女职工也无需就此部分缴纳个人所得税，因此用人单位无权要求返还。
倘若用人单位已参加生育保险的则有争议。
观点一认为：用人单位可以要求劳动者退回
对于女职工在产假期间，领取生育津贴的，所在用人单位无需支付产假工资，譬如生育津贴实际高于女职工应得工资。倘若单位没有规章制度规定或者事先双方有约定女职工可以兼得产假工资和生育津贴，则劳动者无权获得“双份工资”，即使支付了，用人单位也有权扣除或者追回。
观点二认为：用人单位无权要求劳动者退回
法律法规并不禁止用人单位给予女职工双重福利待遇。《规定》系对女职工应享受福利待遇最低限度的保障性规定，现有法律法规并不禁止用人单位在女职工享受生育津贴的同时又向女职工支付工资，用人单位向劳动者既发放工资又向劳动者支付生育津贴，系其自愿给付，并不违反法律规定。若没有充分证据证明是用人单位误发，则视为自愿行为，不接受退回的要求。
笔者认为，需要判断用人单位与劳动者之间是否存在明确约定综合因素来考量，进而判断劳动者是否构成不当得利。如上所述，因用人单位原因未参加生育保险的情况下，用人单位实际给付的工资从性质上来看属于生育津贴，系女职工在生育期间的最低限度保障，以此要求返还没有法律依据。而工资则属于劳动力的对价，以付出劳动力为前提，在女职工已享受休假的情况下获取工资并不当然具有合理性。 从国家开放三胎以及加强女职工保护的政 策上来看，发挥扶助妇幼的社会职能，更有利于生育女职工 身体的恢复和新生儿健康成长，符合公序良俗，为应受褒扬的善良之举。但司法仍应当尊重事实以及双方的意思自治，因此除非双方另有约定，不宜轻易认定为女职工的福利津贴。
最后， 鉴于女职工特殊保护的情况下， 在实操中会很容易 被认定为用人单位自愿发放的产假工资 不支持退回而丧失主动权。建议HR小伙伴要充分了解各地的政策，针对当地的产假女职工进行因地制宜的产假工资发放政策。生育津贴若到账女职工自己账户的，用人单位在产假期间可以不用支付工资，只需要对生育津贴和产假工资进行差额比较进行补差即可；若生育津贴到账用人单位账户的，用人单位可以与产假员工约定产假期间工资发放的问题。
答
零言法语
王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件千余件.
专业致力于劳动争议纠纷的解决，公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及不良资产处置。
手机：18116324203
电子邮箱：starylight_cn@163.com
个人微信号：starylawyer
特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。
Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.
