马成律师团｜浅谈刑事审判中辩方证据相关问题

我们常讲“打官司就是打证据”，在民事诉讼中人们习惯了原被告双方你来我往式地举证、质证，但是刑事诉讼中因遵循“无罪推定”原则，举证责任在控方，人们更多关注的是控方指控犯罪的证据是否确实、充分，有没有达到证明标准，有没有排除合理怀疑，而对于辩方证据的关注度相对弱些。特别是在法庭审判阶段，辩方在庭审中出示的证据，不论是在法庭上还是在裁判文书中，裁判者鲜有评判说明。

笔者认为，辩方的证据在刑事审判中也应受到重视，特别是与案件定性和重要量刑情节相关的证据是不容忽视的。笔者在此仅结合办案经历谈谈在刑事审判中经常遇到的与辩方证据相关的几个问题。

一、裁判者为何常常回避辩方证据？

笔者团队办理的一起非法吸收公众存款案中，围绕着当事人在案件中的身份、地位问题，辩护律师向法庭提交并出示了几百页的证据，特别是其中一份《顾问协议》，明确显示当事人只是公司聘请的上市顾问，不是公司内部员工。在法庭上审判长虽然也组织控方进行了质证，但是合议庭没有当庭认证，在判决书中也没有对这些证据进行任何说明。

我们知道，认证是裁判者对证据经质证后的审查、确认，是举证、质证的结果，只有经过认证，才能使举证和质证具有最终的法律意义。控方的证据只要经过法庭的举证、质证，在判决书中裁判者要么采信，要么不采信，总会做出认证。然而，辩方证据的待遇往往就没那么好了，很多时候就像上述案例中一样，裁判者几乎不置一词，甚至经常出现忘记组织同案被告人、辩护人质证的情形。

很明显，辩方证据和控方证据的地位并不对等。笔者认为，问题的根源在于裁判者对辩护意见的不重视，经常性地对辩护意见不予置评。证据是用来支撑辩护观点和意见的论据，辩方证据也是跟辩护意见绑定在一起的，既然辩护意见都可以不用回应，辩方证据自然也就没必要单独再去回应了。对辩护律师来讲，比辩护意见被驳回更难接受的是辩护意见被回避，辩护意见被回避，辩方证据也自然就被回避掉了。

相信这种现象在司法实践中并不是个例。有鉴于此，去年7月份，湖北省高级人民法院出台了《关于充分发挥律师作用 加强审判权力制约监督 确保司法公正的意见（试行）》，明确规定：法官对律师提出的相关证据是否采信，辩护、代理意见是否采纳，应当在裁判文书中说明理由，不予采纳、采信的，不能未经分析论证而直接使用“没有事实及法律依据，本院不予采纳”之类的表述作为结论性论断。裁判文书中是否认真回应律师的意见应当作为案件质量评查的重要内容。

相信随着司法机关对律师辩护权利保障力度的加强，辩护律师的意见和提出的相关证据将会受到应有的重视。

二、如何避免辩方证据被裁判者回避？

虽然笔者相信辩方证据在刑事审判中的地位必然会不断提高，但这同时也需要一个过程。在目前控辩证据地位不平等的情况下，如何避免辩方证据被有意或无意地回避，笔者认为，“把辩方证据转化为控方证据”不失为一种方法。

具体而言，辩方可以在案件进入法院审判之前就向办案机关提交证据材料，并要求入卷。特别是在侦查阶段，辩方提交的证据材料侦查机关往往都会放入卷宗，也就会跟随着案件一起进入到后续阶段，成为案卷材料，检察机关不仅要完整移送到法院，而且往往也会在法庭上出示。这样辩方提交的证据材料就转化为控方的案卷材料了，裁判者可能就没那么轻易可以回避了。

三、辩方有没有向法庭提出证据的义务？

既然裁判者对辩方证据并不待见，而刑事诉讼法又明确规定了举证责任在控方，辩方只要提出合理怀疑即可，还有必要辛苦费力去取证、举证吗？

笔者认为，控方的举证责任并不免除辩方的举证义务或者说举证必要性。在刑事诉讼中经常出现“幽灵抗辩”的情形，即辩方提出了一个事实主张但却没有证据证明，如同“幽灵”一般，辩方不能证明其存在，控方也无法证明其不存在，那么，这种情况下该由谁承担不利后果呢？实践中，基本会落到辩方身上。辩方如果不提出证据，不仅其主张不能得到支持，裁判者也不会因为举证责任在控方就要求控方去证明该抗辩事实不成立。

除非辩方提出了证据使得该事实在裁判者心中形成了一个“争点”，此时裁判者才会要求控方提出反证，这里的“争点”也可以理解为“合理怀疑”。也就是说，并不是辩方提出的任何怀疑都需要控方去排除，只有那些被裁判者认可为“合理”的怀疑，才会享此待遇。因此，问题的关键就在于如何使自己的主张成为“合理怀疑”，这显然是需要用一定的证据来证明的。如果不能提出证据使得自己的主张成为“合理怀疑”，裁判者是不会在此事上将证明责任转移给控方的。虽说辩方没有自证清白的义务，但在这种情况下“倒逼”着辩方必须提出一定的证据，否则就要承担自己的主张不能成立的不利后果，这对辩方而言，显然已经成为一种事实上的“负担”或者“义务”。

因此，从实务和“务实”的角度来看，辩方不能躺在无罪推定和控方举证责任的原则上“睡觉”，而应行动起来，尽可能地去向法庭提出证据，争取自身的利益。

四、辩方证据应否适用非法证据排除规则？

法庭上，控方在质证辩方证据时常说的一句话就是“证据来源不明，合法性无法确认”。确实，很多时候辩护律师对证据来源的解释也是简单的一句“家属提供”或“当事人提供”，再进一步的来源问题则难以明确。那么，是否意味着辩方不能说明“合法性”或者明确不是通过合法手段获得的证据，就应当像控方证据一样，通过非法证据排除规则予以排除呢？笔者认为，并不尽然。

首先，我国刑事诉讼法中的非法证据排除规则针对的是控方证据，是对控方取证程序规范性提出的要求。刑事诉讼法对于辩护律师取证的程序要求，只规定了对被害人和被害人提供的证人取证应当经过办案机关的许可。并没有规定对辩护律师违反取证程序获得的证据可以通过非法证据排除规则进行否定性评价。

其次，辩方证据取得不合法，特别是辩护律师取证不合法，不应由被告人来承担不利后果。假设，某项能够证明被告人不在犯罪现场的证据是从他处偷来或抢来的，就因此而排除不用，显然是不可接受的，相信也没有哪个裁判者敢对此视而不见就直接定罪。

最后，辩方证据不适用非法证据排除规则并不会产生鼓励辩方非法取证的效应。对辩方不合法取证不予“程序性制裁”不代表不需要制裁。假设辩方证据是偷来的、抢来的，完全可以通过相关法律来追究盗窃、抢夺、抢劫的行政或刑事责任，如果是辩护律师实施的，还可以通过行业规范来进行处罚。这些制裁措施显然也能起到比较强烈的威慑作用。

结语

“证据是诉讼之王”，对抗式庭审下，辩方证据的重要性是不言而喻的，在一些重大案件中我们也看到越来越多的辩方证据出现在了法庭上。然而，不论是在理论上还是实务中，围绕着辩方证据可展开的讨论其实还有很多，如辩护律师的取证问题等。相信随着以审判为中心的司法制度改革的不断深入，辩方证据在刑事审判中将会越发受到重视，也将在维护当事人权益的过程中担任更加重要的角色。

马成律师团（作者）简介：

马成律师团队系由北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑委会副主任、第十一届深圳市律协金融犯罪辩护委员会主任、第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任马成律师于2012年创办。团队现有成员18人，均毕业于中国知名法律院校，团队合伙人全浙宾、曹继栋、施阳、任伟、李锐杰、李茂阳以及团队业务骨干吴光林、毕送平、孔雨雪法学专业知识扎实，学术理论功底深厚，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。